2005. 6. 1. 판례공보 871
24 2005. 4. 29. 선고 2002도7262 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에
관한법률위반(재산국외도피)․특정경제범죄가중처벌등에관한
법률위반(사기)․외국환관리법위반․외국환거래법위반․주식회사
의외부감사에관한법률위반〕
[1] 분식회계에 의한 재무제표 등으로 금융기관을 기망하여 대출을 받은 경우,
사기죄의 성립 여부(적극)
[2] 보증채무를 부담한 금융기관이 주채무자에게 신규대출을 실행하여 주채무를
변제하게 하고 신규대출채권을 취득한 경우 또는 이미 발행한 회사채를 보증한
금융기관이 지급자금의 확보를 위해 새로이 발행하는 회사채를 다시 보증한 경우
를 이른바 ‘대환’으로 볼 수 있는지 여부(소극)
[3] 분식회계에 의한 회사채 공모로 인한 사기죄에 있어서 피해자의 범위
[4] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제2항 제1호에 정한 재산국외도피
죄의 규정이 위헌인지 여부(소극)
[5] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제10조 제3항, 제1항에 의한 몰수․추징의
성격
[6] 이른바 자금순환 목적으로 해외로 송금한 경우 재산국외도피의 범의 유무
(소극)
[7] 검찰에 자진 출석하여 범행을 사실대로 진술한 후 법정에서 범행을 부인한
경우, 자수감경을 할 수 있는지 여부(적극)
872 판례공보 2005. 6. 1.
【판결요지】
[1] 사기죄는 상대방을 기망하여 하자 있는 상대방의 의사에 의하여 재물을 교부받
음으로써 성립하는 것이므로 분식회계에 의한 재무제표 등으로 금융기관을 기망하여
대출을 받았다면 사기죄는 성립하고, 변제의사와 변제능력의 유무 그리고 충분한 담보
가 제공되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없고, 사후에 대출금이 상환되었다
고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다.
[2] 대환이라 함은 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규대출을 하여 기존
채무를 변제하는 것으로 특별한 사정이 없는 이상 대환은 형식적으로는 별도의 대출
에 해당하나 실질적으로는 기존채무의 변제기의 연장에 불과한 것이므로, 보증채무를
부담하는 금융기관이 채무자에게 새로운 대출을 하여 채무자로 하여금 주채무를 변제
하게 하고 자신이 그 대출채권을 가지게 되는 경우나, 이미 발행한 회사채를 보증한
금융기관이 그 지급자금의 확보를 위하여 새로이 발행하는 회사채에 대하여 보증하는
것은, 실질적으로 변제기의 연장에 불과한 대환이라고 볼 수 없다.
[3] 회사채 공모는 상법, 증권거래법에서 자격이 제한된 수탁회사에 의하여 이루어지
는 것이므로 발행회사로부터 기망 당하여 착오에 빠진 수탁회사를 신뢰하여 공모에
응한 투자자들도 역시 기망에 빠져 재산적 처분행위를 하였다고 볼 수 있으므로 결국
회사채 공모에 의하여 회사채를 취득한 투자자와 잔액인수한 주간사 또는 인수회사도
피해자가 된다.
[4] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제2항 제1호의 경우 입법자는 도피액
50억 원 이상의 국내재산을 해외에 도피한 자에 대하여는 그 불법과 비난가능성이 높
다고 보아 법률상 감경사유가 없는 한 법관이 작량감경은 할 수 있으나, 집행유예는
선고하지 못하도록 입법적인 결단을 내린 것이라 할 것이고, 이러한 입법자의 결단은
일응 수긍할 만한 합리적인 이유가 있다고 인정되므로 위 법률조항이 입법재량의 한
계를 벗어난 자의적인 것이라거나 법관의 양형결정권을 침해하여 법관독립의 원칙에
위배된다고 할 수 없고, 헌법 제11조의 평등의 원칙이나 헌법 제37조 제2항에서 유래
하는 비례의 원칙 내지 과잉금지의 원칙에 위배된다고 보기 어렵고, 나아가 헌법 제10
조의 인간존중의 이념에도 위배된다고 할 수 없다.
[5] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제10조 제3항, 제1항에 의한 몰수․추징은
범죄로 인한 이득의 박탈을 목적으로 한 형법상의 몰수․추징과는 달리 재산국외도피
사범에 대한 징벌의 정도를 강화하여 범행 대상인 재산을 필요적으로 몰수하고 그 몰
수가 불능인 때에는 그 가액을 납부하게 하는 소위 징벌적 성격의 처분이라고 보는
것이 상당하므로 그 도피재산이 피고인들이 아닌 회사의 소유라거나 피고인들이 이를
점유하고 그로 인하여 이득을 취한 바가 없다고 하더라도 피고인들 모두에 대하여 그
도피재산의 가액 전부의 추징을 명하여야 한다.
2005. 6. 1. 판례공보 873
[6] 재산국외도피죄는 자신의 행위가 법령에 위반하여 국내재산을 해외로 이동한다
는 인식과 그 행위가 재산을 대한민국의 법률과 제도에 의한 규율과 관리를 받지 않
고 자신이 해외에서 임의로 소비, 축적, 은닉 등 지배․관리할 수 있는 상태에 두는
행위라는 인식을 가지고 국내재산을 해외로 이동하여 대한민국 또는 대한민국 국민의
재산이 유출될 위험이 있는 상태를 발생하게 하는 것, 즉 도피시킴으로써 범죄는 성립
한다고 할 것이나, 처음부터 해외에서의 사용을 예정하지 않고 즉시 반입할 목적으로
송금하였다면, 해외로 이동하여 지배․관리한다는 재산도피의 범의가 있었다고 볼 수
는 없다.
[7] 피고인들이 검찰에 조사 일정을 문의한 다음 지정된 일시에 검찰에 출두하는 등
의 방법으로 자진 출석하여 범행을 사실대로 진술하였다면 자수가 성립되었다고 할
것이고, 그 후 법정에서 범행 사실을 부인한다고 하여 뉘우침이 없는 자수라거나, 이
미 발생한 자수의 효력이 없어진다고 볼 수 없다.
【참조조문】 [1] 형법 제347조 제1항 / [2] 형법 제347조 제1항 / [3] 형법 제347조 제1항
/ [4] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제2항 제1호, 헌법 제10조, 제11조, 제37조
제2항 / [5] 형법 제48조, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제10조 제1항, 제3항 / [6] 특
정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 / [7] 형법 제52조 제1항
【참조판례】 [5] 대법원 1995. 3. 10. 선고 94도1075 판결(공1995상, 1657)
【피 고 인】 피고인 1 외 7인
【상 고 인】 검사 및 피고인 1 내지 7
【변 호 인】 법무법인 우일아이비씨 담당변호사 석진강 외 10인
【원심판결】 서울고법 2002. 11. 29. 선고 2001노2063, 2002노1718 판결
【주 문】원심판결 중 주문 제6항 전문에서 피고인 2, 3에게서 각자 금
3,106,574,717,864원, 피고인 1에게서 피고인 2, 3과 각자 위 금액 중 금
2,836,923,179,823원, 피고인 4에게서 피고인 1, 2, 3과 각자 위 금액 중 금
2,643,784,170,551원의 각 추징을 명한 부분을 각 파기한다. 피고인 2, 3으로
부터 각자 금 1,786,520,214,609원을, 피고인 1로부터 피고인 2, 3과 각자 위
금액 중 금 1,562,438,950,295원을, 피고인 4로부터 피고인 1, 2, 3과 각자 위
금액 중 금 1,472,455,206,174원을, 각 추징한다. 피고인 5, 6, 7의 상고와 피
고인 1, 2, 3, 4의 나머지 상고 및 검사의 상고를 모두 기각한다.
1. 피고인들의 상고이유에 관한 판단
가. 분식회계로 인한 주식회사의외부감사에관한법률위반의 점에 관하여(피고인 1, 2, 3, 4,
874 판례공보 2005. 6. 1.
5, 6, 7)
(1) 검사는 피의자의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과
결과, 범행 후의 정황 등의 사항을 참작하여 공소를 제기할 것인지의 여부를 결정할 수 있
는 것인데, 위 피고인들의 이 사건 범행 당시 국내의 많은 다른 대기업들도 국가경제와 종
업원들에 대한 고용안정, 수출입 거래선과의 거래를 유지시켜 기업경영을 계속 유지하기
위하여 분식결산을 하고 있었다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 피고인들에 대한 이 사
건 공소제기가 검사가 공소권을 남용한 것이라고는 볼 수는 없고, 또한 같은 범죄구성요건
에 해당하는 행위라고 하더라도 그 행위자 또는 그 행위 당시의 상황에 따라서 위법성이
조각되거나 책임이 조각되는 경우도 있을 수 있는 것이므로, 범죄구성요건에 해당된다는
이유로 공소가 제기된 피고인과 동일한 범죄행위를 하였지만 처벌되지 않은 사람이 있다는
사유만으로는 검사가 피고인의 평등권을 침해하여 공소권을 남용하였다고 할 수도 없는 것
이므로(대법원 1990. 6. 8. 선고 90도646 판결, 1996. 11. 12. 선고 96도2158 판결, 2000. 11.
10. 선고 2000도737 판결 등 참조), 이 부분에 대한 위 피고인들의 상고논지는 이유 없다.
(2) 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인 1, 2, 7의 이 사건 범행 당
시의 공소외 1 주식회사와 BFC에서의 지위와 역할 그리고 이 사건 범행에의 관여 정도로
보아 위 피고인들이 공소외 2 등과 공모하여 공소외 1 주식회사의 재무제표를 허위로 작성․
공시하였다는 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같
은 위법이 없다.
(3) 원심이 적법하게 조사․채택한 증거들을 종합하면, 피고인 5는 공소외 3 주식회사의
재무제표 작성의 권한을 가진 대표이사로서 회계 분식의 규모에 대하여 공소외 2로부터 지
시받았고, 또 분식회계가 된 사실을 알고도 대표이사로서 결산에 대하여 결재한 사실을 인
정할 수 있으므로, 분식회계의 개개의 항목에 해당하는, 공소외 3 주식회사를 통하여 BFC
에 자금을 송금한 것이나 ARTEC을 통하여 스위스 은행인 UBS로부터 자금을 사실상 차입
할 때에 위 피고인이 그 구체적인 행위에 관여하지 않았다고 하더라도 이 사건 분식회계에
대한 범의를 인정할 수 있고, 위 피고인이 주장하는 UBS로부터 자금을 차입하면서 법무법
인의 법률자문을 받았다는 이유만으로는 분식회계로 인한 주식회사의외부감사에관한법률위
반죄가 되지 않는다고 믿은 데 정당한 이유가 있다고 볼 수 없으므로, 원심이, 위 피고인이
공소외 2 등과 공모하여 공소외 3 주식회사의 재무제표를 허위로 작성하였다는 범죄사실을
유죄로 인정한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 없다.
나. 사기로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 점에 관하여
(1) 분식회계로 인한 사기의 점에 관하여(피고인 1, 5)
(가) 원심이 적법하게 조사․채택한 증거들을 종합하면, 이 사건 범행 당시 공소외 1 주
식회사와 공소외 3 주식회사에 대한 금융기관에서의 신용조사나 신용평가기관의 신용평가
에 있어서는 회사의 재무구조가 상당한 비중을 차지하고 있어 공소외 1 주식회사와 공소외
2005. 6. 1. 판례공보 875
3 주식회사의 분식회계로 인하여 금융기관과 신용평가기관의 대출 등을 위한 평가가 크게
영향을 받았고, 이 평가에 기초하여 금융기관에 의한 대출 등이 이루어진 사실을 인정할
수 있으므로, 원심이 이 부분 사기의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 옳고, 거기에 상고논
지와 같은 위법이 없다.
또, 1998. 12. 19. (그룹 명칭 생략)계열기업군과 공소외 1 주식회사 및 (그룹 명칭 생략)
계열 주요채권자협의단은 (그룹 명칭 생략)계열기업군의 건전경영과 재무구조의 개선을 위
하여 재무구조개선을 위한 약정을 체결하였고, 그 후 은행들이 (그룹 명칭 생략)그룹의 구
조조정의 이행실적, (그룹 명칭 생략)그룹의 회생가능성, (그룹 명칭 생략)그룹이 부도나는
경우 우리나라 경제에 미치는 영향 등 여러 가지 사정을 종합하여 신규대출을 결정하였다
고 하더라도 그러한 금융기관의 대출 등의 결정이 분식회계의 사실을 제대로 모르는 상태
에서 결정된 것이라면 분식회계와 대출 등과의 사이에 인과관계를 인정할 수 있을 것이다.
원심이 적법하게 조사․채택한 증거들을 종합하면, 금융감독원에서 공소외 1 주식회사의
분식회계를 조사하여 검찰에 고발한 것이 2000. 9. 18.이고, 이 사건 범행은 모두 그 이전에
이루어진 것이므로 원심이 그 채용증거들에 의하여 판시와 같은 은행관리 이후의 사기의
범죄사실에 대하여 유죄로 인정하여 처벌한 조치는 위와 같은 법리에 비추어 수긍이 가고,
거기에 채증법칙을 위배하거나 사기죄의 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.
(나) 사기죄는 상대방을 기망하여 하자 있는 상대방의 의사에 의하여 재물을 교부받음으
로써 성립하는 것이므로 분식회계에 의한 재무제표 등으로 금융기관을 기망하여 대출을 받
았다면 사기죄는 성립하고, 변제의사와 변제능력의 유무 그리고 충분한 담보가 제공되었다
거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없고, 사후에 대출금이 상환되었다고 하더라도 사기
죄의 성립에는 영향이 없는 것이다.
위와 같은 법리를 원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 적법하게 조사․채
택한 증거들을 종합하여 위 피고인들에 대한 분식회계로 인한 사기의 범죄사실을 유죄로
인정한 것은 옳고, 거기에 상고이유에 주장하는 바와 같은 위법이 없다.
(다) 대환이라 함은 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규대출을 하여 기존 채
무를 변제하는 것으로 특별한 사정이 없는 이상 대환은 형식적으로는 별도의 대출에 해당
하나 실질적으로는 기존채무의 변제기의 연장에 불과한 것이므로, 보증채무를 부담하는 금
융기관이 채무자에게 새로운 대출을 하여 채무자로 하여금 주채무를 변제하게 하고 자신이
그 대출채권을 가지게 되는 경우나, 이미 발행한 회사채를 보증한 금융기관이 그 지급자금
의 확보를 위하여 새로이 발행하는 회사채에 대하여 보증하는 것은, 실질적으로 변제기의
연장에 불과한 대환이라고 볼 수 없는 것이므로, 원심이 이 부분 사기의 범죄사실을 유죄
로 인정하여 처벌한 조치도 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이
없다.
(라) 회사채 공모는 상법, 증권거래법에서 자격이 제한된 수탁회사에 의하여 이루어지는
876 판례공보 2005. 6. 1.
것이므로 발행회사로부터 기망 당하여 착오에 빠진 수탁회사를 신뢰하여 공모에 응한 투자
자들도 역시 기망에 빠져 재산적 처분행위를 하였다고 볼 수 있으므로 결국 이 사건 회사
채 공모에 의하여 회사채를 취득한 투자자와 잔액인수한 주간사 또는 인수회사도 피해자가
된다고 할 것이다.
이 사건 공소사실 및 원심이 인정한 사실과 기록에 의하여 인정되는 사실을 대비하여 보
면, 원심이, 이 부분 범죄사실의 본질은 분식한 재무제표를 기초로 공소외 3 주식회사의 재
무상태를 묵비하여 회사채 발행 및 인수를 제의한 데 있고, 기망행위의 상대방은 발행회사
의 재무상태와 상환가능성을 심사하여 인수업무를 담당할 인수회사라고 보는 것이 타당하
다고 하여 이 사건 분식회계에 의한 회사채의 발행․인수의 피해자를 인수회사로만 한정한
것은 적절하지는 않지만, 이 사건 회사채의 인수회사도 피해자에 포함되는 이상, 원심의 위
와 같은 조치는 판결 결과에 영향을 미치는 것이 아니므로 위 피고인들의 상고논지는 이유
없다.
(마) 따라서 원심이, 피고인 1, 5가 공소외 2 등과 공모하여 공소외 1 주식회사와 공소외
3 주식회사의 재무제표를 허위로 작성하고, 이를 이용하여 금융기관을 기망하여 대출을 받
고, 회사채를 공모하는 등으로 금원을 편취하였다는 사기로 인한 특정경제범죄가중처벌등
에관한법률위반의 범죄사실을 유죄로 인정하여 처벌한 조치는 수긍이 가고, 거기에 채증법
칙을 위배하거나 사기죄의 법리를 오해한 위법이 없다.
(2) 무역환어음 할인에 의한 사기의 점에 관하여(피고인 3, 4, 5)
(가) 공소사실이 특정되지 않았다는 주장에 관하여
공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여
야 하는 것이므로, 범죄의 일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도로 기재하면 되는
것이고, 이와 같은 요소들에 의하여 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방
어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여
구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄
의 일시, 장소 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위에서 본 정도에 반하지 아니하고
더구나 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며, 그에 대한 피고인의 방어
권 행사에 지장이 없다고 보여지는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수는 없
는 것이다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결)
이 사건 공소사실과 별지 13에 의한 434건의 기재에 의하면, 기망하는 자와 그 상대방
그리고 기망의 내용이 특정되어 있어 이 사건 공소사실은 특정되었다고 할 것이므로 기망․
피기망자의 업무담당자까지 특정하지 아니하였다거나, 그 당시의 기망 내용을 일일이 특정
하지 않았다고 하더라도 위 피고인들의 방어권 행사에 지장이 없다고 보여지므로, 원심판
결에 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
(나) 원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 적법하게 조사․채택한 증거들을
2005. 6. 1. 판례공보 877
종합하여, 피고인 3, 4, 5는 공소외 2 등과 공모하여 부하직원들에게 지시하여 수출서류를
허위로 작성하고, 이를 이용하여 피해자 은행들로부터 무역환어음을 할인받아 금원을 편취
하였다는 이 사건 사기로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 범죄사실을 유죄
로 인정한 것도 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다.
(3) 회전보증신용장에 의한 사기의 점에 관하여(피고인 2, 5, 7)
(가) 공소제기 방식에 관한 법리오해의 주장에 관하여
위 피고인들이 지적하는 있는 공소장 기재 부분은 범행의 동기나 배경 그리고 피해자 은
행들이 기망 당하게 된 과정에 관한 것으로 법관에게 예단을 생기게 할 사항에 대한 기재
라고 할 수는 없으므로 원심판결에 공소제기 방식에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
(나) 원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 적법하게 조사․채택한 증거들을
종합하여, 위 피고인들이 공소외 2 등과 공모하여 (그룹 명칭 생략)그룹이 니쇼이와이 상사
로부터 1억 5천만 달러를 차입하는 내용의 대출계약을 체결하였고 그 보증으로 신용장을
제공하는 것임에도 (그룹 명칭 생략) 홍콩의 자동차 기자재 및 부속품의 장기구매계약에
따른 대금의 보증으로 신용장을 개설하여 달라고 거짓말을 하고, 또 이 사건 신용장에 의
한 보증금액이 2억 2,125만 달러로 기재되어 있음에도 보증 최고금액이 1,150만 달러인 신
용장이라고 거짓말하여 이에 속은 피해자 은행으로부터 신용장을 개설 받아 2억 2,125만
달러 상당의 재산상 이익을 편취하였다는 이 사건 사기로 인한 특정경제범죄가중처벌등에
관한법률위반의 범죄사실을 유죄를 인정하여 처벌한 조치도 수긍이 가고, 거기에 상고이유
에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다.
다. 재산국외도피의 점에 관하여(피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7)
(1) 재산국외도피죄가 위헌이라는 주장에 관하여
구 외국환관리법(1998. 9. 16. 법률 제5550호로 제정된 외국환거래법이 1999. 4. 1.부터 시
행되면서 그 부칙 제3조에 의하여 그 시행일에 폐지됨)과 구 외국환거래법(2000. 10. 23. 법
률 제6277호로 개정되기 전의 것)은 외국환과 그 거래 기타 대외거래를 합리적으로 조정
또는 관리함으로써 대외거래의 원활을 기하고 국제수지의 균형과 통화가치의 안정을 도모
하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 함에 대하여, 특정경제범죄가중처벌
등에관한법률 제4조 소정의 재산국외도피의 죄는 국내의 재산을 해외에 도피시킴으로써 국
부에 손실을 가져오는 행위를 처벌함으로써 국가재산을 보호하려는 데 그 목적이 있는 것
이므로, 국가 경제의 발전과 세계화에 따라 외환 거래에 관한 규제가 크게 완화되었다고
하더라도, 우리나라의 경제규모나 구조, 국부의 해외 유출이 국민 경제에 미치는 영향 등을
고려할 때 국내 재산을 해외로 도피하는 행위를 처벌해야 할 필요성은 여전히 있다고 보아
야 할 것이다.
그리고 어떤 행위를 범죄로 규정하고, 이에 대하여 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 문
제는 원칙적으로 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 입법자들에게 광범위한 입법재량 내
878 판례공보 2005. 6. 1.
지 형성의 자유가 인정되어야 하는 것이므로 입법자들이 법정형의 결정에 관한 여러 가지
요소를 종합적으로 고려하여 법률 그 자체에서 법관에 의한 양형재량의 범위를 축소하였다
고 하더라도 그것이 당해 범죄의 보호법익과 죄질 등에 비추어 형벌 간의 비례의 원칙상
수긍할 수 있는 정도의 합리성이 있다면 이러한 법률을 위헌이라고 할 수는 없는 것이다.
위 법률 제4조 제2항 제1호의 경우 입법자는 도피액 50억 원 이상의 국내재산을 해외에
도피한 자에 대하여는 그 불법과 비난가능성이 높다고 보아 법률상 감경사유가 없는 한 법
관이 작량감경은 할 수 있으나, 집행유예는 선고하지 못하도록 입법적인 결단을 내린 것이
라 할 것이고, 이러한 입법자의 결단은 일응 수긍할 만한 합리적인 이유가 있다고 인정되
므로 위 법률조항이 입법재량의 한계를 벗어난 자의적인 것이라거나 법관의 양형결정권을
침해하여 법관독립의 원칙에 위배된다고 할 수 없고, 헌법 제11조의 평등의 원칙이나 헌법
제37조 제2항에서 유래하는 비례의 원칙 내지 과잉금지의 원칙에 위배된다고 보기 어렵고,
나아가 헌법 제10조의 인간존중의 이념에도 위배된다고 할 수 없으므로 위 피고인들의 상
고이유는 받아들일 수 없다.
(2) 공소제기의 적법성에 대한 주장에 관하여
위 피고인들이 지적하는 바와 같은 다른 기업인들도 위 피고인들과 같은 재산국외도피의
범행을 하였음에도 그 사람들은 처벌하지 아니하거나 가볍게 처벌하면서도 (그룹 명칭 생
략)그룹의 임원들에 불과한 위 피고인들에 대하여만 재산국외도피죄의 공동정범으로 공소
를 제기하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 헌법상의 평등의 원칙에 반한다거나 검사
가 공소권을 남용하였다고 할 수는 없는 것이다. 그리고 공소장에는 죄명․공소사실과 함
께 적용법조를 기재하여야 하지만 적용법조의 기재는 공소의 범위를 확정하는 데 보조기능
을 가짐에 불과하므로 적용법조의 기재에 오기가 있거나 그것이 누락된 경우라 할지라도
이로 인하여 피고인의 방어에 실질적 불이익이 없는 한 공소제기의 효력에는 영향이 없다
할 것이다.
이 사건 공소사실에는 채권회수의무를 규정한 구 외국환관리법 제6조의2만 기재하고, 회
수할 채권의 범위, 기간 등에 관하여 명시하고 있는 외국환관리규정을 기재하지 아니하였
다고 하더라도 공소사실에 의하여 공소의 범위를 특정할 수 있어 위 피고인들의 방어권 행
사에 실질적 불이익이 있다고 볼 수 없으므로 공소제기의 효력에 영향이 없는 것이어서,
공소제기의 적법성에 관한 위 피고인들의 상고이유는 받아들일 수 없다.
(3) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항의 재산국외도피죄는 국내재산을 해
외로 이동하거나 국내로 반입하여야 할 재산을 국외에서 은닉한다는 인식을 가지고 재산을
해외로 이동하거나 국내에 반입하여야 할 재산을 국외에서 은닉 또는 처분하여 도피시켰다
면 이미 그 범죄는 성립이 되고, 그 후 그 재산의 일부가 국내에 다시 반입된 여부나, 혹은
애초부터 그 은닉된 재산을 다시 국내로 반입하여 소비할 의사가 있었는지 여부는 그 범죄
의 성립에는 영향을 미치지 아니한다(대법원 1988. 6. 21. 선고 88도551 판결, 1989. 2. 14.
선고 88도 2211 판결 등 참조).
2005. 6. 1. 판례공보 879
원심이 적법하게 조사․채택한 증거들을 종합하면, 위 피고인들은 공소외 2와 공모하여,
서류상의 회사로부터의 수입대금을 가장하여 공소외 1 주식회사의 영국 현지법인에서 근무
하는 속칭 런던 자금팀이 관리하면서도, 회계법상 공소외 1 주식회사의 결산에 계좌의 존
재가 현출되지 않는 부외계좌로 송금하여 도피시킨 사실을 인정할 수 있고, 그 해외 송금
의 목적이 공소외 1 주식회사가 지급보증을 한 해외 현지법인의 해외 금융기관들에 대한
차입금의 상환이나 해외법인이나 지사에 대한 자금지원을 위한 것이라고 하더라도 범죄 성
립에는 영향이 없는 것이다.
또한, 재산국외도피의 범의도 위 피고인들이 자백하지 않는 이상, 객관적 사실에 의하여
추론할 수밖에 없는 것인데, 위 피고인들이 소위 자금순환을 위하여 송금하였다고 주장하
는 금액 중 즉시 국내로 반입되지 않은 부분은, 당시 공소외 1 주식회사가 처하였던 해외
에서의 급박한 자금사정을 감안하면, 위 피고인들에게 미필적으로라도 도피의 범의가 있었
다고 보아야 할 것이므로, 원심이, 위 피고인들이 공소외 2 등과 공모하여 BFC에 송금한
금액 중 해외법인, 지사에 대한 지원목적의 송금과 자금순환의 목적이라고 주장하는 부분
중 2-3일 이내로 국내로 재반입되지 않은 부분, 그리고 공소외 3 주식회사의 수출대금을
BFC로 송금한 부분에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로
옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 없다.
(4) 공동정범에 있어서 공모는 공범자 전원이 같은 시각, 장소에서 의사의 합치에 이를
필요는 없는 것이고, 또 수출대금 회수의무와 구 외국환관리법 또는 구 외국환거래법상의
자본거래의 주체가 아닌 자도 외국환거래법위반 또는 재산국외도피죄의 공동정범이 될 수
있는 것이다.
원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 적법하게 조사․채택한 증거들을 종합
하여, 피고인 1, 4, 6, 7의 지위와 역할에 비추어 위 피고인들을 공모공동정범으로 인정하여
재산국외도피와 해외 금융기관으로부터의 차입으로 인한 구 외국환관리법위반 또는 구 외
국환거래법위반의 각 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로 옳고,
거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 없다.
라. 추징에 관한 법리오해의 주장에 관하여(피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7)
(1) 추징규정의 위헌성 주장에 관하여
특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제10조 제1항, 제3항의 입법 취지는 불법한 범죄행위
의 대상인, 해외로 도피시킨 재산이나 도피시키려고 한 재산을 그 범죄 행위자로부터 배제
함으로써 구체적 정의를 실현하려는 것으로서 정당성이 인정되고, 나아가 그 재산을 몰수
할 수 없을 때에는 그 범행대상 재산 가액을 추징하도록 하여 적정한 비례관계가 성립하였
으므로 헌법 제37조 제2항에서 유래하는 비례의 원칙 내지 과잉금지의 원칙 그리고 헌법
제10조, 제12조 제1항, 제23조 제1항에 위배된다고 할 수 없으므로 재산국외도피죄에 대한
몰수․추징 규정에 관한 위 피고인들의 상고이유는 받아들일 수 없다.
880 판례공보 2005. 6. 1.
(2) 위 피고인들에 대한 몰수․추징의 적법성
(가) 피고인들에 대한 몰수․추징의 근거 규정인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제
10조 제3항, 제1항에 의한 몰수․추징은 범죄로 인한 이득의 박탈을 목적으로 한 형법상의
몰수․추징과는 달리 재산국외도피 사범에 대한 징벌의 정도를 강화하여 범행 대상인 재산
을 필요적으로 몰수하고 그 몰수가 불능인 때에는 그 가액을 납부하게 하는 소위 징벌적
성격의 처분이라고 보는 것이 상당하므로 그 도피재산이 위 피고인들이 아닌 회사의 소유
라거나 위 피고인들이 이를 점유하고 그로 인하여 이득을 취한 바가 없다고 하더라도 위
피고인들 모두에 대하여 그 도피재산의 가액 전부의 추징을 명하여야 하는 것이므로(대법
원 1995. 3. 10. 선고 94도1075 판결 참조) 피고인들에게 공동연대하여 추징을 명한 원심판
결은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다.
(나) 한편, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은, 피고인 1, 2, 3, 4에 대한 재
산국외도피의 공소사실 중 소위 자금순환 목적의 송금 중 2-3일 내로 국내로 재반입된 부
분을 무죄로 인정하면서도, 제1심판결 범죄사실 제4의 가. 부분의 추징액을 계산함에 있어
서는 무죄 부분의 재산 가액까지를 포함함으로써 결과적으로 무죄를 선고하는 공소사실에
대하여 추징을 하게 되었는바, 무죄가 선고된 부분은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률에
의하여 추징할 수 없음은 물론이고, 허가 없이 송금한 자금이 구 외국환관리법 또는 구 외
국환거래법을 위반한 행위로 인하여 취득한 것이라고 볼 수도 없어 구 외국환관리법이나
구 외국환거래법에 의한 추징대상도 아니라고 할 것이므로, 위 범죄사실 제4의 가. 부분의
추징액 중 위 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 부분의 재산가액에 대하여까지 추징을 한
원심판결은 추징의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
(다) 정당한 추징액
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결의 무죄부분에 대한 미국 달러화를
원심이 변론종결시의 환율로 인정한 1달러에 1,207원으로 계산하여 환산하면, 피고인 2, 3
에 대한 부분은 각 1,093,910,712.12 × 1,207 = 1,320,054,503,255원, 피고인 4에 대한 부분은
970,446,532.21 × 1,207 = 1,171,328,964,377원, 피고인 1에 대한 부분은 1,055,910,712.12 ×
1,207 = 1,274,484,229,528원이 되므로 위 금액은 위 피고인들에 대한 추징금에서 제외되어
야 할 것인바, 이 사건에서 정당한 추징액은 원심판결의 주문 제6항에서의 무죄부분을 포
함하여 범죄사실 4의 가.에 대하여 피고인 2, 3에게서 각자 금 3,106,574,717,864원을, 피고
인 1에게서 피고인 2, 3과 각자 위 금액 중 금 2,836,923,179,823원을, 피고인 4에게서 피고
인 1, 2, 3과 각자 위 금액 중 금 2,643,784,170,551원을, 각 추징한 금액에서 위에서 계산한
무죄부분에 해당하는 금액을 제외하면, 피고인 2, 3으로부터 각자 금 1,786,520,214,609원을,
피고인 1로부터 피고인 2, 3과 각자 금 1,562,438,950,295원을, 피고인 4로부터 피고인 1, 2,
3과 각자 금 1,472,455,206,174원을, 각 추징하여야 하는 것이다.
마. 피고인 5의 양형부당의 상고이유에 관하여
2005. 6. 1. 판례공보 881
위 피고인에게 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 원심의 형의 양정이 과중하다
는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니하므로 위 피고인의 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 검사의 상고이유에 관한 판단
가. 피고인 8의 무죄부분에 관하여
원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 8이 공소외 2, 피고인 5 등과
함께 공소외 3 주식회사의 등기부에 대표이사로 등재되어 있었고, 재무제표를 허위로 작성․
공시하였다는 사실만으로는 위 피고인이 공소외 2 등과 공모하여 이 사건 각 대출과 회사
채 발행에 의한 사기죄를 공모한 것으로 보기 어렵다고 판단하여 위 피고인에 대하여 무죄
를 선고한 것은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다.
나. 소위 자금순환 목적의 송금 부분에 관하여(피고인 1, 2, 3, 4)
재산국외도피죄는 자신의 행위가 법령에 위반하여 국내재산을 해외로 이동한다는 인식과
그 행위가 재산을 대한민국의 법률과 제도에 의한 규율과 관리를 받지 않고 자신이 해외에
서 임의로 소비, 축적, 은닉 등 지배․관리할 수 있는 상태에 두는 행위라는 인식을 가지고
국내재산을 해외로 이동하여 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산이 유출될 위험이 있는
상태를 발생하게 하는 것, 즉 도피시킴으로써 범죄는 성립한다고 할 것이나, 처음부터 해외
에서의 사용을 예정하지 않고, 즉시 반입할 목적으로 송금하였다면, 해외로 이동하여 지배․
관리한다는 재산도피의 범의가 있었다고 볼 수는 없는 것이다.
원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 위 피고인들이 공모하여 BFC에 송금
한 자금 중 송금하면서 BFC의 관계자에게 다시 송금할 파일넘버를 적어 즉시 다시 송금하
여 달라고 요청하였고, 그 자금은 2-3일 이내에 국내로 다시 송금된 사실을 인정한 다음,
그 부분은 위 피고인들에게 재산도피의 범의가 없었다고 보아 무죄를 선고한 것은 위와 같
은 법리에 따른 것으로 옳고, 거기에 상고논지와 같은 위법이 없다.
다. 자수에 관하여(피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7)
원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보면, 위 피고인들이 검찰에 조사 일정을 문의한 다
음 지정된 일시에 검찰에 출두하는 등의 방법으로 자진 출석하여 범행을 사실대로 진술하
였음을 인정할 수 있으므로 자수가 성립되었다고 할 것이고, 그 후 법정에서 범행 사실을
부인한다고 하여 뉘우침이 없는 자수라거나, 이미 발생한 자수의 효력이 없어진다고 볼 수
없어, 원심이 위 피고인들에 대하여 자수감경을 한 것은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하
는 바와 같은 위법이 없다.
3. 파기의 범위
위에서 본 바와 같이 원심은 피고인 1, 2, 3, 4에게 무죄 부분의 재산 가액까지를 포함하
여 위 범죄사실 제4의 가.에 대하여 추징을 선고함으로써 특정경제범죄가중처벌등에관한법
률과 구 외국환관리법 또는 구 외국환거래법에서의 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있
882 판례공보 2005. 6. 1.
25
다 할 것이므로 원심판결 중 범죄사실 제4의 가. 부분에 대한 추징 부분은 파기되어야 할
것이다.
4. 결 론
그런데 이 사건은 당원이 직접 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제391조,
제396조 제1항에 의하여 원심판결 중 범죄사실 제4의 가. 부분에 대하여 추징을 명한 부분
을 파기하고, 위 범죄사실 중 무죄 부분에 대하여 추징된 금액을 제외한 위 금액을 특정경
제범죄가중처벌등에관한법률 제10조 제3항, 제1항에 의하여 위 피고인들로부터 각 추징하
기로 하고, 피고인 5, 6, 7의 상고와 피고인 1, 2, 3, 4의 나머지 상고 및 검사의 상고는 각
이유 없어 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담
2005. 4. 29. 선고 2003도2137 판결 〔명예훼손․출판물에의한명
예훼손〕
[1] 형법 제309조 제1항에 정한 출판물에 의한 명예훼손죄에 있어서 ‘비방할 목
적’의 의미
[2] 국립대학교 교수가 자신의 연구실 내에서 제자인 여학생을 성추행하였다는
내용의 글을 지역 여성단체가 인터넷 홈페이지 또는 소식지에 게재한 행위가 공
공의 이익을 위한 것으로서 비방의 목적이 있다고 단정할 수 없다고 한 사례
【판결요지】
[1] 형법 제309조 제1항 소정의 출판물에 의한 명예훼손죄는 타인을 비방할 목적으
로 신문, 잡지 또는 라디오 기타 출판물에 의하여 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼
손할 경우에 성립되는 범죄로서, 여기서 ‘비방할 목적’이란 가해의 의사 내지 목적을
요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서
로 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경
우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인된다고 봄이 상당하다.
[2] 국립대학교 교수가 자신의 연구실 내에서 제자인 여학생을 성추행하였다는 내용
의 글을 지역 여성단체가 자신의 인터넷 홈페이지 또는 소식지에 게재한 사안에서, 국
립대학교 교수인 피해자의 지위, 적시사실의 내용 및 성격, 표현의 방법, 동기 및 경위
등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 비록 성범죄에 관한 내용이어서 명예의 훼손정도가
심각하다는 점까지를 감안한다 할지라도 인터넷 홈페이지 또는 소식지에 위와 같은
내용을 게재한 행위는 학내 성폭력 사건의 철저한 진상조사와 처벌 그리고 학내 성폭
2005. 6. 1. 판례공보 883
력의 근절을 위한 대책마련을 촉구하기 위한 목적으로 공공의 이익을 위한 것으로서
달리 비방의 목적이 있다고 단정할 수 없다고 한 사례.
【참조조문】 [1] 형법 제309조 제1항 / [2] 형법 제307조 제1항, 제309조 제1항, 제310조
【참조판례】 [1] 대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결(공1998하, 2715), 대법원 2003. 12.
26. 선고 2003도6036 판결(공2004상, 317)
【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 삼일 담당변호사 김준곤 외 4인
【원심판결】 대구지법 2003. 4. 11. 선고 2002노3684 판결
【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여
형법 제307조 제2항이 정하는 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄가 성립하기 위해서는,
범인이 공연히 사실의 적시를 하여야 하고, 그 적시한 사실이 사람의 사회적 평가를 저하
시키는 것으로서 허위이어야 하며, 범인이 그와 같은 사실이 허위라고 인식하였어야 하는
바(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4757 판결 등 참조), 여기서 중요한 부분이 객관적 사실과
합치되는 경우에는 세부(細部)에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이
있다 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없으나, 허위의 사실인지 여부를 판단함에
있어서는 그 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴 객관적 사실과 합치하지 않는 부분이
중요한 부분인지 여부를 결정하여야 하고, 또한 주관적 요건으로서 허위의 점에 대한 인식
은 미필적 고의만으로도 충분하다 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시 기재와 같은 피해자 1에
관한 허위사실의 적시가 있었던 사실을 인정한 다음, 피해자 1이 공소외인을 강간한 것이
사실이더라도, 강간죄에 있어 강간의 방법은 중요한 요소인데 피해자 1이 술에 취한 공소
외인을 강간하였음에도 술에 마취약을 넣어 공소외인을 실신시킨 다음 강간하였다고 게재
한 점, 피해자 1이 이전에 강간죄로 처벌받은 사실이 없고 피고인들이 달리 피해자 1의 전
력을 조사한 바도 없으면서 피해자 1은 상습범일 가능성이 높다고 게재한 점 등에 비추어
보면, 피고인들이 피해자 1에 대하여 적시한 사실은 허위의 사실이지 단순히 세부에 있어
진실과 약간 차이가 난다거나 다소 과장된 표현을 사용한 것에 불과하다고 볼 수 없다고
판단하고, 또한 피고인들은 피해자 1의 강간 사건을 특별히 조사한 바도 없고 피해자 1에
대한 판결이 선고되기도 전에 공소외인의 일방적인 진술만으로 위와 같은 사실을 적시한
점 등에 비추어 볼 때 피해자 1에 대한 적시 사실이 허위라고 인식하였거나 적어도 허위라
는 점에 대한 미필적 인식은 있었다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와
884 판례공보 2005. 6. 1.
같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증
법칙 위배 내지는 명예훼손죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
가. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 사단법인 한국여성의전
화 대구지부의 공동대표인 피고인들이 대구여성의 전화 인터넷 홈페이지의 여성인권란에
“(대학명 생략) (피해자 2 성명 생략) 교수에 의한 제자 성추행사건 - 성명서”라는 제목하에
“2000년 7월 (대학명 및 학과명 생략) (피해자 2 성명 생략) 교수가 같은 학과 여학생을 성
추행한 사건이 발생하였다. 가해자 (피해자 2 성명 생략) 교수는 같은 학과 여학생 A에게
지속적으로 전화와 이메일 등으로 성희롱을 일삼았으며, 여름방학 중 과외를 해주겠다고
자신의 연구실로 불러 강제로 껴안고 자신의 성기를 만지게 하려 하고 키스를 하려고 할
때 거부하는 피해자에게 완력으로 강제로 얼굴과 목 등에 키스를 하였다. 또한 소파에 강
제로 눕히는 등의 행동을 하여 놀라 비명을 지르며 나오는 피해자를 위협하였다. 가해자
(피해자 2 성명 생략) 교수는 자신의 잘못을 시인하기는커녕 이 사실을 전면 부인하다가
일부의 사실만을 인정하며 피해자 A양이 자신을 유혹하여 합의가 이뤄진 애정행각이었다
는 허위사실을 유포하고 있다.”라는 취지의 글을 게재함으로써 공연히 사실을 적시하여 피
해자 2의 명예를 훼손하였다는 범죄사실, 그리고 피해자 2를 비방할 목적으로 공동대표인
피고인들 발행의 소식지 대구여성의 전화 45호의 인권소식란에 “(대학명 및 학과명 생략)
(피해자 2 성명 생략) 교수에 의한 제자 성추행사건”이라는 제목하에 위와 같은 내용을 포
함한 글을 게재한 다음 위 소식지 1,500권을 제작하여 대구여성의 전화 성명불상의 회원,
여성의 전화 각 지부 및 대구지역 시민단체 등에 배포하여 출판물에 의하여 공연히 사실을
적시하여 피해자 2의 명예를 훼손하였다는 범죄사실을 인정한 다음, 위 인터넷 홈페이지
및 소식지에 기재된 각 사실들은 진실로서 오로지 공공의 이익을 위한 것이어서 위법성이
조각되고 또한 피해자 2에 대한 비방의 목적도 인정될 수 없다는 피고인들의 주장에 대하
여, 범죄 사건의 공표와 관련하여는 헌법상 형사 피고인에 대한 무죄추정의 원칙이 인정되
므로 객관적이고도 충분한 증거나 자료를 바탕으로 범죄 자체에 관한 사실을 공표하여야
할 것이며, 범죄 자체를 공표하기 위하여 반드시 범인이나 범죄 혐의자의 신원을 명시할
필요가 있는 것은 아니며, 범인이나 범죄 혐의자에 관한 공표가 범죄 자체에 관한 공표와
같은 공공성을 가진다고는 볼 수 없다고 전제한 다음, ① 피고인들은 피해자 2의 강제추행
사건에 관하여 특별한 조사를 함이 없이 추행을 당한 사람의 일방적인 진술만을 기초로 하
여 피해자 2가 강제추행혐의로 기소되기도 전에 위와 같은 내용을 인터넷 홈페이지나 대구
여성의 전화 소식지에 게재한 점, ② 당시 피해자 2는 강제추행혐의 사실을 일부 부인하고
있었음에도 “(피해자 2 성명 생략)은 지속적으로 성희롱을 일삼았으며, 강제로 얼굴과 목
등에 키스를 하였다.”는 등 피해자 2의 범행이 확정된 듯한 단정적인 표현을 사용한 점, ③
피해자 2의 범죄와 관련하여 당시 대부분의 언론에서는 실명을 거론하지 않았는데, 피고인
들은 그 신분과 실명을 명시한 점, ④ 인터넷 홈페이지 등에 위와 같은 글을 게재함으로써
2005. 6. 1. 판례공보 885
인터넷을 사용하는 사람이라면 누구나 위 내용을 쉽게 볼 수 있는 상태에 있었고, 또한 상
당히 장기간에 걸쳐 위 내용이 계속 게재되어 있었던 점, ⑤ 범죄자에 대한 신상공개는 청
소년의성보호에관한법률 등 개별 법률에서 정한 적법절차를 거쳐야 되는 점 등 여러 사정
에 비추어 볼 때 피고인들의 피해자 2에 대한 위와 같은 사실의 적시가 오로지 공공의 이
익에 관한 것이라거나 피해자 2를 비방할 목적이 없었다고 할 수는 없다는 이유로 배척하
였다.
나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 선뜻 수긍할 수 없다.
형법 제310조에서 ‘오로지 공공의 이익에 관한 때’라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼
때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적
시한 것이어야 하는 것인바, 형법이 개인의 명예를 보호하기 위한 처벌조항을 두면서 형법
제310조와 같은 특별한 면책조항을 둔 이유는 국민의 알권리와 다양한 사상, 의견의 교환
을 보장하는 언론의 자유가 민주주의의 근간이 되는 핵심적인 기본권임에 비추어 개인의
명예 보호와 언론의 자유 보장이라는 두 가지의 기본적 권리를 비교․형량하여 개인에 대
한 공정한 비판의 여지를 열어두기 위한 것임을 고려할 때, 여기에서 적시된 사실이 공공
의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 명예훼손적 표현으로 인한 피해자가 공무원 내지 공적
인물과 같은 공인(公人)인지 아니면 사인(私人)에 불과한지 여부, 그 표현이 객관적으로 국
민이 알아야 할 공공성, 사회성을 갖춘 공적 관심 사안에 관한 것으로 사회의 여론형성 내
지 공개토론에 기여하는 것인지 아니면 순수한 사적인 영역에 속하는 것인지 여부, 피해자
가 그와 같은 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지 여부, 그리고 그 표현에 의하여 훼
손되는 명예의 성격과 그 침해의 정도, 그 표현의 방법과 동기 등 제반 사정을 고려하여
판단하여야 할 것이고, 특히 공인의 공적 활동과 밀접한 관련이 있는 사안에 관하여 진실
을 공표한 경우에는 원칙적으로 ‘공공의 이익’에 관한 것이라는 증명이 있는 것으로 보아
야 할 것이며, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것인 이상 부수적으
로 다른 개인적인 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수
없는 것이다(대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결, 2003. 11. 13. 선고 2003도3606 판결,
헌법재판소 1999. 6. 24. 선고 97헌마265 전원재판부 결정 등 참조).
그리고 형법 제309조 제1항 소정의 출판물에 의한 명예훼손죄는 타인을 비방할 목적으로
신문, 잡지 또는 라디오 기타 출판물에 의하여 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손할 경
우에 성립되는 범죄로서, 여기서 ‘비방할 목적’이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으
로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계
에 있다고 할 것이므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이
없는 한 비방할 목적은 부인된다고 봄이 상당하다(대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결,
2003. 12. 26. 선고 2003도6036 판결 등 참조).
이 사건의 경우 기록에 의하면, 여기서 문제가 되는 명예훼손적 표현은 국립대학교의 교
수가 자신의 연구실 내에서 제자인 여학생을 성추행을 하였다는 내용으로서 공인의 공적
886 판례공보 2005. 6. 1.
활동과 밀접한 관련이 있는 내용인 사실, 이와 같이 학내에서 발생한 성폭력 문제는 국민
이 알아야 할 공공성, 사회성을 갖춘 공적 관심사안으로서 사회의 여론형성에 기여하는 측
면이 강하고 순수한 사적인 영역에 속하는 것이라 할 수 없으며, 특히 피고인들은 성폭력
및 가정폭력으로부터 여성을 보호하는 것을 설립 목적으로 하는 지역 민간단체의 대표들로
서 사건 발생 이후 피해 여학생 등과의 상담을 거쳐 사건 내용을 파악하고 (대학명 생략)
학생회 그리고 지역 여성단체들과 함께 비상대책위원회를 구성하여 수사기관과 학교 당국
을 상대로 철저한 진상조사와 처벌 그리고 학내 성폭력의 근절을 위한 대책 마련을 촉구하
는 활동을 벌이던 중 자신들의 활동내용을 알려 이를 지지하는 여론을 형성하기 위하여 자
신들의 홈페이지의 인권란 또는 소식지의 인권소식란에 그 주장 내용을 담은 성명서를 옮
겨 담거나 요약하여 게재하였을 뿐이고 위 피해자와 사이에 어떠한 개인적인 감정도 존재
하지 아니하였던 사실, 피해자는 스스로 강제추행을 저질러 위와 같은 명예훼손적 표현의
위험을 자초한 사실, 그리고 그 표현 자체에 있어서도 피해자를 비하하는 등의 모욕적인
표현은 전혀 없고 객관적인 진실과 함께 자신들의 요구사항을 적시하고 있을 뿐인 사실을
알아 볼 수 있는바, 이러한 피해자의 지위, 적시사실의 내용 및 성격, 표현의 방법, 동기 및
경위 등 제반 사정을 종합하여 볼 때 비록 성범죄에 관한 내용이어서 명예의 훼손정도가
심각하다는 점까지를 감안한다 할지라도 인터넷 홈페이지 또는 소식지에 위와 같은 내용을
게재한 행위는 학내 성폭력 사건의 철저한 진상조사와 처벌 그리고 학내 성폭력의 근절을
위한 대책마련을 촉구하기 위한 목적으로 공공의 이익을 위하여 한 것으로 봄이 상당하고,
달리 비방의 목적이 있다고 단정할 수는 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 그 설시의 이유만으로 피고인들이 피해자 2에 대하여 적시한
사실은 공공의 이익에 관한 것이라고 볼 수 없고 오히려 피고인들에게 비방의 목적이 있었
다고 판단하였으니, 이 부분 원심판결에는 명예훼손죄의 위법성 조각사유와 출판물에 의한
명예훼손죄에 있어서의 비방의 목적에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사
실을 오인한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미친 것임이
분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그렇다면 원심판결 중 피해자 2에 대한 명예훼손 및 출판물에 의한 명예훼손의 점에 관
하여는 더 이상 이를 유지할 수 없게 되었다 할 것인바, 위 각 죄는 나머지 유죄 부분과
형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결을 모두 파
기하고, 사건을 다시 심리․판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법
관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)
2005. 6. 1. 판례공보 887
26 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 〔특정범죄가중처벌등에관
한법률위반(관세)․관세법위반〕
[1] 방조범의 성립요건으로서 고의의 의미 및 판단 방법
[2] 피고인에게 방조범의 고의를 인정할 여지가 있다고 한 사례
【판결요지】
[1] 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게
하는 직접․간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조
의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어
야 하나, 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물
의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할
수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적
인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합
리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다고 할 것이며, 또한 방조범에 있어서 정범의
고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니
고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다.
[2] 금괴를 부가가치세 영세율이 적용되는 수출원자재 명목으로 구입한 후 실제로는
시중에 판매처분하고 허위로 수출신고를 하여 이를 근거로 관세를 부정환급받은 정범
의 범행에 대하여, 정범이 설립한 위장수출회사의 직원인 피고인이 미필적으로나마 정
범의 범행을 인식 또는 예견하고 그 실행행위를 용이하게 하였다고 볼 여지가 있다고
한 사례.
【참조조문】 [1] 형법 제32조 / [2] 형법 제13조, 제32조
【참조판례】 [1] 대법원 1999. 1. 29. 선고 98도4031 판결, 대법원 2003. 4. 8 선고 2003도
382 판결(공2003상, 1134), 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결(공2004하, 1255)
【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 최명규
【원심판결】 서울고법 2003. 9. 18. 선고 2003노1226 판결
【주 문】원심판결의 무죄부분 중 2001. 2. 19.부터 2001. 3. 12.까지 사이의 각 관세부
정환급으로 인한 관세법위반죄 및 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)
죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 부
888 판례공보 2005. 6. 1.
분에 대한 검사의 상고를 모두 기각한다.
【이 유】 상고이유를 판단한다.
1. 공소사실
피고인은 외화획득을 위하여 외화획득용 원료구매확인서 등을 이용하는 방법으로 국내에
서 원료를 구매하는 경우, 부가가치세 영세율 적용 혜택을 받아 구매할 수 있는 점을 이용
하여 위장수출 회사를 설립하여 마치 외화획득용으로 사용할 것처럼 허위수출계약서를 제
출하여 외국환 은행장의 확인을 받아 금괴를 구매하여 시중에 판매처분하기로 하는 한편,
그 구매에 대응하는 외화획득에 대하여 실제로는 시중에서 구매한 모조 금도금 제품을 수
출하면서 피고인 등이 운영하는 위장법인에서 마치 단순송금(TT)방식으로 외국수입상에게
정식으로 외화획득용 금괴를 사용하여 제조가공한 금제품을 수출하는 것처럼 허위로 수출
신고한 후, 이를 근거로 세관에 관세환급을 신청하여 이에 속은 세관으로부터 부정하게 관
세를 환급받기로 마음먹고, 공소외 1과 공모하여 외화획득용 원자재로서 금을 매입하여 이
를 시중에 팔고 모조 신변장식용품을 수출한 후 관세환급을 받음에 있어 공소외 1의 지시
에 따라 금매입, 금운반, 수출물품 운송 등 업무를 수행하기로 결의하고, 2000. 11. 20.부터
2001. 3. 31.까지 1심판결 범죄일람표 1. 공소외 2 주식회사 외화획득용 금괴 매입내역과 같
이 26회에 걸쳐 금괴 506㎏을 부가가치세 영세율을 적용받아 5,638,572,508원에 외화획득용
으로 매수하여 국내 중간상에게 세금계산서의 수수 없이 판매한 후, 2000. 11. 28.경 서울세
관에 외화획득용 원자재인 금 90.842㎏을 사용하여 1,188,584,993원 상당의 금제품을 만들어
수출하였다는 취지(실제로는 모조 신변장식용품을 수출)로 허위내용의 관세환급신청을 하
여 2000. 12. 4. 관세 27,724,740원을 환급받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2001. 3. 12.까지
같은 범죄일람표 3. 공소외 2 주식회사 위장수출 및 부정환급내역과 같이 8회에 걸쳐 관세
합계 243,212,870원을 부정한 방법으로 환급받았다.
2. 원심의 판단
원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건에서 피고인에게 위 공소사실의 죄책을 지우기
위해서, 정범으로서는 피고인에게 공동정범의 주관적․객관적 요건인 공동가공의 의사나
기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행이 있어야 하고, 방조범으로서는 정범의 실행을 방조
한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범
의 고의가 있어야 한다고 전제한 다음, 우선 공소외 3은 검찰 및 원심 법정에서의 진술에
서, 피고인보다 먼저 공소외 2 주식회사에 입사하여 피고인과 같이 공소외 1의 지시에 따
라 고려아연으로부터 금을 매입하여 공소외 1이 경영하는 또 다른 회사의 사무실이나 공장
에 전달하여 주고, 공소외 1이 금제품을 완전포장하여 공소외 2 주식회사의 사무실에 보내
오면 그것을 운송회사인 주식회사 발렉스코리아에 보내어 주는 일을 하였는데, 공소외 1이
금을 이용하여 부정하게 관세환급을 받고 있다는 사실을 나중에 알게 되었고, 피고인도 같
이 얘기 나눈 적이 있어서 알고 있을 것이라는 것이고, 피고인은 검찰에서는 공소외 2 주
식회사에서 2000. 11.경부터 2001. 3.경까지 공소외 3과 같은 업무를 취급하면서 2001. 1.경
2005. 6. 1. 판례공보 889
에 공소외 1이 금을 이용하여 부정하게 관세환급을 받고 있다는 사실을 알게 되었다고 진
술하고 있으나, 1심 법정에서는 2001. 1~2.경부터 그 사실을 의심하게 되었을 뿐이라고 진
술하고 있으므로, 먼저 피고인이 위 공소사실 범행의 정범이라는 점에 관하여 보건대, 피고
인은 공소외 1에게 고용되어 그 지시에 따라 금을 수령하는 등의 업무만을 수행하였을 뿐
이어서 피고인에게 공동정범의 주관적․객관적 요건인 공동가공의 의사나 기능적 행위지배
를 통한 범죄의 실행이 있다고 보기 어렵다 할 것이고, 나아가 피고인이 그 방조범이라는
점에 관하여 보건대, 공소외 3의 진술은 피고인이 이를 알았을 것이라는 추측을 진술한 것
에 불과하고, 피고인의 검찰에서의 진술도 피고인이나 공소외 3의 위 각 진술에 의하면 피
고인이 앞서 본 업무만을 취급하였을 뿐 금을 국내에서 처분하거나 포장된 금제품을 수출
하는 업무에 관여하지 않았다는 사실이 명백함에 비추어, 그 구체적인 범죄행위를 확인하
여 알고 있었다기 보다는 막연히 추상적으로 알게 된 사실을 그렇게 표현한 것으로 보이
고, 피고인이 1심 법정에서 진술한 바와 같이 피고인은 그 무렵 공소외 1이 비정상적인 방
법으로 금제품을 수출하는 것으로 의심하게 되었을 뿐이라고 봄이 타당할 것인바, 따라서
피고인은 당시 위 공소사실의 구체적인 범죄행위에 대한 인식이 없었을 뿐만 아니라, 피고
용인으로서 공소외 1의 지시에 따라 월급을 받으며 주어진 업무를 하였을 뿐이어서, 공소
외 1의 실행행위를 용이하게 하겠다는 방조범의 고의를 가지고 있었다고 보기도 어렵다고
판단하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
3. 이 법원의 판단
가. 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이
성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에
기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범
행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로
특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의
사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도
7477 판결 등 참조).
위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인을 공소외 1의 이 사건 각 범행에 대
한 공동정범이라고 볼 수 없다고 한 원심의 인정․판단은 옳고, 거기에 채증법칙 위반으로
인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 그러나 원심이 피고인을 공소외 1의 이 사건 각 범행에 대한 방조범으로도 볼 수 없
다고 판단한 것은 수긍할 수 없다.
(1) 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는
직접․간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와
정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 이와
같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와
상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이 때 무
890 판례공보 2005. 6. 1.
엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고
치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방
법이 없다고 할 것이며(대법원 1999. 1. 29. 선고 98도4031 판결 참조), 또한 방조범에 있어
서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은
아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다고 할 것이다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995
판결 참조).
(2) 이러한 법리를 전제로 하여 피고인에게 방조의 고의와 함께 정범의 고의가 있었는지
여부에 관하여 보건대, 먼저 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(가) 공소외 2 주식회사는 공소외 1이 2000. 9. 28. 금 등 귀금속의 제조 및 수출입 등을
목적으로 하여 설립한 회사인데, 공소외 1은 설립 당시 초등학교 동창인 공소외 4에게 부
탁하여 그의 처를 공소외 2 주식회사의 대표이사로, 공소외 4를 감사로 등재하였고, 피고인
도 공소외 4의 부탁을 받고 공소외 2 주식회사의 이사로 등재됨을 승낙하였다.
(나) 공소외 2 주식회사의 사무실은 서울 서초구 반포동 (상세주소 생략)에 있었으나 금
제품의 제조 및 가공을 위한 공장은 따로 없었고, 한편 공소외 1이 운영하던 또 다른 금제
품 수출회사인 공소외 5 주식회사의 사무실은 원래 서울 종로구 장사동 (상세주소 생략)(이
사건 관련자들이 청계천 사무실이라고 부르는 곳임)에 있었는데 2000. 12.경 서울 성동구
성수동 2가 (번지 생략)에 공장을 신설하면서 사무실도 옮겼으나, 위 공장은 그 후에도 가
동되지 않았다.
(다) 피고인은 공소외 4의 권유로 2000. 11. 20.경부터 공소외 2 주식회사에서 일하게 되
었는데, 피고인이 담당한 업무는 공소외 1의 지시를 받아 국내 금 도매업체인 고려아연 주
식회사(이하 ‘고려아연’이라고 한다)에 금괴를 주문하고 그 대금을 환전하여 고려아연 계좌
에 입금한 다음 외환은행으로부터 ‘외화획득용 원료(물품) 구매승인서’를 발급받아 고려아
연으로부터 금괴를 인수하여 이를 공소외 5 주식회사에 즉시 인계하고, 그 후 공소외 1이
수출용 금제품이라며 나무상자에 담아 포장을 완료한 상태로 가져온 제품을 운송업체인 주
식회사 발렉스코리아에 인도하는 등의 일이었고, 당시 공소외 2 주식회사의 직원으로는 피
고인 이외에 공소외 4와 공소외 3이 있었다.
(라) 공소외 1이 수출품이라며 피고인에게 가져온 금제품의 양은 당초 매입한 금의 양에
비하여 매우 적었으나, 공소외 1은 매입한 금괴의 행방, 처리내역 등을 비밀에 붙였고, 피
고인 등에게도 금제품의 제조가공에 대해서는 알지 못하도록 하였다.
(마) 공소외 4와 공소외 3은 공소외 2 주식회사의 설립 당시부터 근무해 오던 사람들로
서 두 사람 모두 피고인과 비슷한 일을 하였으나, 공소외 4는 그 외에 수출에 필요한 서류
인 송장, 포장상품목록 등을 공소외 1로부터 받아 관세사에게 보내고, 그 후 고려아연으로
부터 관세환급에 필요한 기초원재료납세증명서(수사기록 86면 양식 참조)를 교부받아 공소
외 1에게 전해주는 등의 일도 하다가 2001. 1. 말경 퇴사하였고, 그 이후에는 한동안 공소
2005. 6. 1. 판례공보 891
외 2 주식회사의 직원은 피고인과 공소외 3 두 명 뿐이었다.
(3) 위 인정 사실에 따르면, 공소외 2 주식회사는 공소외 1이 실질적으로 운영하는 회사
이면서도 피고인과 그 친인척만이 임원으로 등재되어 있을 뿐 아니라 금을 제조가공하는
회사라면서도 이를 위한 물적 설비를 전혀 갖추지 못하였고, 공소외 1이 수출제품용 원재
료로 구입한 금괴를 곧바로 가져간 후 당초 구입한 금의 양에 비하여 매우 적은 분량의 금
제품을 수출품이라며 가져와 운송을 위탁하도록 지시하는 한편, 매입한 금괴의 행방, 처리
내역 등은 비밀에 붙여오는 등 극히 비정상적인 행태를 보여 왔다고 할 것인바, 이러한 사
정만으로도 피고인은 공소외 2 주식회사에 근무하는 동안 공소외 1이 수출제품용 원재료로
구입한 금괴를 이용하여 불법적인 거래를 하고 있을지도 모른다고 의심하였을 것임을 경험
칙상 넉넉히 추단할 수 있다.
나아가 이러한 사실관계와 함께, 공소외 3이 세관과 검찰에서 ‘2001. 2.경 청계천 소재 공
소외 5 주식회사 사무실에 갔다가 공소외 1이 혼자 모조신변장식품을 비닐봉투에 넣어 포
장하는 것을 보고 공소외 1이 모조품을 수출한다는 사실을 알고 이를 피고인에게도 말해주
었다.’는 취지로 진술하였고(수사기록 1008~1010, 1415~1416면), 1심 법정에서는 ‘공소외 1이
모조품을 포장하는 것을 본 사실은 없다.’고 하면서도 ‘공소외 1이 부정한 방법으로 관세를
환급받는다는 사실은 피고인이 입사하기 전부터 알고 있었고 나중에 피고인도 자신과 이야
기하는 과정에서 이를 알게 되었다.’는 취지로 진술한 점(공판기록 139~141면), 피고인도 세
관과 검찰에서 ‘금괴를 공소외 5 주식회사에 인계한 이후에는 이를 어떻게 했는지에 대해
공소외 1이 일체 이야기도 없고 전혀 관여하지도 못하도록 하였으며 다른 사람이 수출품을
보지 못하도록 견고하게 포장한 점 등으로 보아 수출품이 진짜가 아니라는 직감이 들었다.’
라거나(수사기록 1142~1143면), 또는 ‘구입한 금괴의 물량에 비해 가공하여 수출하는 금제
품의 물량이 너무 적은 것 같았고 금제품을 포장하는 박스 등을 몇 개씩 구입하는 등 어쩐
지 좀 문제가 있어 보였는데, 2001. 1.경 공소외 3이 공소외 1이 모조품을 위장 수출하는
것 같다는 말을 하여 그 때 비로소 이를 알게 되었다.’는 취지로(수사기록 1393면) 각각 진
술하였고, 나아가 ‘공소외 2 주식회사에서 근무할 때 금을 영세율 적용받아 수출원자재 명
목으로 구입한 후 이를 국내에 불법판매하고 위장 수출하는 방식으로 환급금을 받으면 많
은 돈을 벌 수 있다는 사실을 알고 돈을 벌어 볼 생각으로 웰탑상사를 설립하였다.’는 취지
로까지 진술하였으며(수사기록 1383~1394면), 원심법정에서도 ‘공소외 3으로부터 2001. 1.경
청계천 소재 공소외 5 주식회사 사무실에 갔을 때 공소외 1이 혼자서 비닐봉투에 수출할
물건을 포장하고 있는 것을 보았는데 아무래도 진짜 금가공제품이 아니고 가짜인 것 같더
라는 말을 들은 사실이 있다.’고 진술한 점(공판기록 193면), 한편 피고인이 고려아연으로부
터 금괴를 매입하는 과정에서 수취하는 오퍼 쉬트(Offer Sheet)에는 금괴의 매입대금에 관세
가 포함되어 있음이 명기되어 있고(수사기록 84면의 양식 참조), 위 금괴는 수출제품용 원
재료로 사용될 것을 전제로 하여 판매되는 것이므로, 위 금괴의 매입업무를 담당하는 피고
인으로서는 위 금괴를 가공하여 수출할 경우 관세를 환급받을 수 있다는 점을 예견할 수
892 판례공보 2005. 6. 1.
있었던 것으로 보이는 점, 고려아연이 관세환급에 필요한 기초원재료납세증명서를 공소외
2 주식회사로 송부하면 이를 공소외 4가 공소외 1에게 송부하였고, 공소외 4가 퇴사한 이
후로는 피고인이나 공소외 3 중 누군가가 이를 공소외 1에게 송부하였을 것으로 짐작되는
점, 피고인이 공소외 2 주식회사에서 퇴사한 직후 웰탑상사를 설립하여 공소외 1이 공소외
2 주식회사를 이용하여 했던 것과 거의 동일한 방법으로 관세를 부정환급받다가 적발되었
는데, 피고인은 공소외 2 주식회사에서의 근무경력 이외에는 달리 관세의 부정환급 수법을
배운 경로를 구체적으로 제시하지 못하고 있는 점(공판기록 80면), 그 밖에 공소외 2 주식
회사의 규모, 피고인과 공소외 4의 관계 등 기록에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 피
고인은 적어도 공소외 3으로부터 공소외 1이 모조품을 포장하는 것을 보았다는 말을 전해
들은 2001. 1.경부터는 공소외 1의 관세부정환급 범행까지도 미필적으로나마 인식 또는 예
견하였다고 보는 것이 합리적인 증거판단이라고 할 것이다.
(4) 한편, 피고인의 위와 같은 행위는 정범인 공소외 1의 관세부정환급 범행의 실행을 직
접적으로 용이하게 하는 것이므로, 피고인에게 방조의 고의가 있었음은 명백하다.
(5) 그런데 기록상 피고인은 2001. 1.경 이후라고 할 수 있는 같은 해 1. 10.부터 같은 해
3. 27.까지 모두 13회에 걸쳐 금괴매입과정에서 환전 또는 금괴인수 업무를 담당하였고, 위
기간 동안 매입한 금괴에 대한 관세환급은 같은 해 2. 19.부터 이루어졌음을 알 수 있으므
로(수사기록 228~306면 각 서면 참조), 피고인은 적어도 위 공소사실 중 2001. 2. 19.부터
같은 해 3. 12.까지의 각 범행(위 범죄일람표 3. 13 내지 15번 기재 각 범행)에 대하여는 이
를 미필적으로나마 인식 또는 예견하고 그 실행행위를 용이하게 하기 위하여 위와 같은 행
위를 하였다고 볼 여지가 충분한데도 불구하고, 원심은 피고인이 공소외 1의 이 사건 관세
부정환급 범행에 대하여 구체적인 인식이 없었다는 이유로 피고인에게 방조범의 고의가 없
었다고 보고 위 공소사실에 대하여 전부 무죄를 선고하였으니, 원심판결의 무죄부분 중
2001. 2. 19.부터 2001. 3. 12.까지 사이의 각 관세부정환급으로 인한 관세법위반죄 및 특정
범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)죄 부분에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거
나 방조범의 성립요건으로서 방조의 고의 및 정범의 고의에 관한 법리를 오해하여 판결 결
과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
4. 결 론
그러므로 검사의 상고이유의 주장은 일부 이유 있으므로, 원심판결의 무죄부분 중 2001.
2. 19.부터 2001. 3. 12.까지의 각 관세부정환급으로 인한 관세법위반죄 및 특정범죄가중처
벌등에관한법률위반(관세)죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리․판단하게 하기
위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 부분에 대한 검사의 상고는 모두 기각하기로 하여 관
여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국
2005. 6. 1. 판례공보 893
27 2005. 4. 29. 선고 2005도70 판결 〔저작권법위반․부정경쟁방
지및영업비밀보호에관한법률위반〕
[1] 저작물인 만화영화의 캐릭터가 특정분야 또는 일반대중에게 널리 알려진 것
이라거나 고객흡인력을 가졌는지 여부는 저작물의 저작권법에 의한 보호 여부를
판단함에 있어서 고려할 사항이 아니라고 한 사례
[2] 저작물인 만화영화에 등장하는 캐릭터가 부착된 팽이를 수입한 행위가 저작
권 침해행위에 해당한다고 한 사례
[3] 이른바 캐릭터가 상품화되어 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조
제1호 (가)목에 규정된 ‘국내에 널리 인식된 타인의 상품임을 표시한 표지’가 되기
위한 요건
[4] 원심이 유죄의 증거로 거시한 서류들은 소송관계인이 수사기관 또는 원심법
정에 제출하였을 뿐, 검사가 이를 증거로 제출하였거나 공판정에서 이에 대한 적
법한 증거조사를 하지 않았다는 이유로 위 서류들의 증거능력을 부정한 사례
【판결요지】
[1] 저작물인 만화영화의 캐릭터가 특정분야 또는 일반대중에게 널리 알려진 것이라
거나 고객흡인력을 가졌는지 여부는 저작물의 저작권법에 의한 보호 여부를 판단함에
있어서 고려할 사항이 아니라고 한 사례.
[2] 특정 회사가 저작권을 갖고 있는 저작물인 만화영화에 등장하는 캐릭터가 부착
된 팽이를 수입한 행위가 저작권 침해행위에 해당한다고 한 사례.
[3] 만화, 텔레비전, 영화, 신문, 잡지 등 대중이 접하는 매체를 통하여 등장하는 가
공적인 또는 실재하는 인물, 동물 등의 형상과 명칭을 뜻하는 이른바 캐릭터
(character)는 그것이 가지고 있는 고객흡인력(顧客吸引力) 때문에 이를 상품에 이용
하는 상품화{이른바 캐릭터 머천다이징(character merchandising)}가 이루어지게 되는
것이고 상표처럼 상품의 출처를 표시하는 것을 그 본질적인 기능으로 하는 것은 아니
어서 캐릭터 자체가 널리 알려져 있다고 하더라도 그것이 상품화된 경우에 곧바로 타
인의 상품임을 표시한 표지로 되거나 그러한 표지로서도 널리 알려진 상태에 이르게
되는 것은 아니라고 할 것이므로, 캐릭터가 상품화되어 부정경쟁방지및영업비밀보호에
관한법률 제2조 제1호 (가)목에 규정된 ‘국내에 널리 인식된 타인의 상품임을 표시한
표지’가 되기 위하여는 캐릭터 자체가 국내에 널리 알려져 있는 것만으로는 부족하고,
그 캐릭터에 대한 상품화 사업이 이루어지고 이에 대한 지속적인 선전, 광고 및 품질
관리 등으로 그 캐릭터가 이를 상품화할 수 있는 권리를 가진 자의 상품표지이거나
위 상품화권자와 그로부터 상품화 계약에 따라 캐릭터사용허락을 받은 사용권자 및
894 판례공보 2005. 6. 1.
재사용권자 등 그 캐릭터에 관한 상품화 사업을 영위하는 집단(group)의 상품표지로
서 수요자들에게 널리 인식되어 있을 것을 요한다.
[4] 원심이 유죄의 증거로 거시한 서류들은 소송관계인이 수사기관 또는 원심법정에
제출하였을 뿐, 검사가 이를 증거로 제출하였거나 공판정에서 이에 대한 적법한 증거
조사를 하지 않았다는 이유로 위 서류들의 증거능력을 부정한 사례.
【참조조문】 [1] 저작권법 제2조 / [2] 저작권법 제97조의5 / [3] 부정경쟁방지및영업비밀
보호에관한법률 제2조 제1호 (가)목 / [4] 형사소송법 제291조, 제292조 제1항, 제293조
【참조판례】 [3] 대법원 1996. 9. 6. 선고 96도139 판결(공1996하, 3077)
【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 부산지법 2004. 12. 22. 선고 2004노1963 판결
【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】 상고이유를 본다.
1. 저작권법위반의 점에 대하여
저작권법에 의하여 보호되는 저작물이기 위하여는 문학․학술 또는 예술의 범위에 속하
는 창작물이어야 하므로 그 요건으로서 창작성이 요구되나, 여기서 말하는 창작성이란 완
전한 의미의 독창성을 말하는 것은 아니며 단지 어떠한 작품이 남의 것을 단순히 모방한
것이 아니고 작자 자신의 독자적인 사상 또는 감정의 표현을 담고 있음을 의미할 뿐이어서
이러한 요건을 충족하기 위하여는 단지 저작물에 그 저작자 나름대로의 정신적 노력의 소
산으로서의 특성이 부여되어 있고 다른 저작자의 기존의 작품과 구별할 수 있을 정도이면
충분하다(대법원 1995. 11. 14. 선고 94도2238 판결, 2003. 10. 23. 선고 2002도446 판결 등
참조).
원심은, 이 사건 공소사실 중 “피고인이 2002. 12. 30.경 주식회사 손오공이 저작권을 갖
고 있는 저작물인 ‘탑 블레이드(Top Blade)’ 만화영화에 등장하는 캐릭터가 부착된 팽이를
국내에 배포할 목적으로 중국으로부터 수입함으로써 위 회사의 저작권을 침해하였다.”는
부분에 대하여, 이를 유죄로 인정한 제1심판결의 결론을 그대로 유지하였는바, 원심의 채용
증거들을 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수
긍이 가고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 저작권법에 관한 법리오해 등의
위법이 있다고 할 수 없다.
주식회사 손오공이 저작권을 갖고 있는 위 만화영화의 캐릭터 중 피고인이 수입한 팽이
에 부착된 캐릭터가 위 만화영화의 주인공으로 특정분야 또는 일반대중에게 널리 알려진
2005. 6. 1. 판례공보 895
것이라거나 고객흡인력을 가졌는지 여부는 저작권법에 의한 보호 여부를 판단함에 있어서
고려할 사항이 아니므로(대법원 1999. 5. 14. 선고 99도115 판결 참조), 이와 배치되는 상고
이유의 주장은 받아들일 수 없다.
2. 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반의 점에 대하여
원심은, 이 사건 공소사실 중 “피고인이 2002. 12. 30.경 주식회사 손오공이 저작권을 갖
고 있는 저작물인 ‘탑 블레이드(Top Blade)’ 만화영화에 등장하는 캐릭터가 부착된 팽이를
중국으로부터 수입함으로써 국내에 널리 인식된 위 회사의 위 캐릭터가 부착된 상품과 혼
동을 일으키게 하는 부정경쟁행위를 하였다.”는 부분에 대하여, 위 회사의 ‘탑 블레이드’ 만
화영화 캐릭터에 대한 상품화 사업 및 지속적인 선전, 광고, 품질관리가 이루어졌고, 특히
이 사건 팽이에 대하여는 동물형상 캐릭터가 상품의 주요 부분인 팽이의 중앙부분에 인쇄
되어 부착됨으로써 상품의 인식표지로서 역할을 하는 것으로 보여지므로, ‘탑 블레이드’ 만
화영화의 캐릭터가 이 사건 팽이의 상품표지로 인식되고, 상품화 사업을 영위하는 집단의
상품표지로 수요자들에게 널리 인식되었다 할 것이어서, 위 회사가 지속적으로 관리하였고,
주지성도 충분히 획득되었다고 보여지는 캐릭터와 똑같은 캐릭터가 부착된 팽이를 수입한
피고인의 행위는 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조 제1호 (가)목 소정의 타인
의 상품과 혼동을 일으키게 하는 부정경쟁행위에 해당한다고 판단하여, 위 공소사실에 대
하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 유죄를 선고하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
만화, 텔레비전, 영화, 신문, 잡지 등 대중이 접하는 매체를 통하여 등장하는 가공적인 또
는 실재하는 인물, 동물 등의 형상과 명칭을 뜻하는 이른바 캐릭터(character)는 그것이 가지
고 있는 고객흡인력(顧客吸引力) 때문에 이를 상품에 이용하는 상품화{이른바 캐릭터 머천
다이징(character merchandising)}가 이루어지게 되는 것이고 상표처럼 상품의 출처를 표시하
는 것을 그 본질적인 기능으로 하는 것은 아니어서 캐릭터 자체가 널리 알려져 있다고 하
더라도 그것이 상품화된 경우에 곧바로 타인의 상품임을 표시한 표지로 되거나 그러한 표
지로서도 널리 알려진 상태에 이르게 되는 것은 아니라고 할 것이므로, 캐릭터가 상품화되
어 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조 제1호 (가)목에 규정된 ‘국내에 널리 인식
된 타인의 상품임을 표시한 표지’가 되기 위하여는 캐릭터 자체가 국내에 널리 알려져 있
는 것만으로는 부족하고, 그 캐릭터에 대한 상품화 사업이 이루어지고 이에 대한 지속적인
선전, 광고 및 품질관리 등으로 그 캐릭터가 이를 상품화할 수 있는 권리를 가진 자의 상
품표지이거나 위 상품화권자와 그로부터 상품화 계약에 따라 캐릭터사용허락을 받은 사용
권자 및 재사용권자 등 그 캐릭터에 관한 상품화 사업을 영위하는 집단(group)의 상품표지
로서 수요자들에게 널리 인식되어 있을 것을 요한다 할 것이다(대법원 1996. 9. 6. 선고 96
도139 판결 등 참조).
원심은, 캐릭터 상품화권 계약서(공판기록 274면), 탑블레이드 머천업체 총매출액표(공판
기록 272면), 중지관리대장 및 로열티 정산서(공판기록 278면), 탑블레이드 업체별 광고비
896 판례공보 2005. 6. 1.
(공판기록 424면), 각 경고문(공판기록 439면, 수사기록 34면)과 이상봉에 대한 사법경찰관
직무취급 작성의 진술조서(수시기록 15면) 및 동인의 1심, 원심에서의 각 증언(공판기록
146면, 476면)을 종합하여, 이 사건 캐릭터가 주식회사 손오공의 상품을 표시한 표지로서
국내에 널리 인식되었다는 사실을 인정한 것으로 보인다.
그런데 형사소송법 제291조 제1항은 “소송관계인이 증거로 제출한 서류나 물건 또는 제
272조(공무소 등에 대한 조회), 제273조(공판기일 전의 증거조사)의 규정에 의하여 작성 또
는 송부된 서류는 검사, 변호인 또는 피고인이 공판정에서 개별적으로 지시설명하여 조사
하여야 한다.”, 같은 조 제2항은 “재판장은 직권으로 전항의 서류나 물건을 공판정에서 조
사할 수 있다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제292조 제1항은 “재판장은 검사, 변호인 또는 피
고인에게 증거물을 제시하고 증거물이 서류인 때에는 그 요지를 고지하여야 한다.”고 규정
하고 있으며, 같은 법 제293조는 “재판장은 피고인에게 각 증거조사의 결과에 대한 의견을
묻고 권리를 보호함에 필요한 증거조사를 신청할 수 있음을 고지하여야 한다.”고 규정하고
있으므로, 위와 같은 절차에 따른 증거조사를 거치지 않은 서류는 증거능력이 없는 것이어
서 이를 사실인정의 자료로 삼을 수 없다 할 것인바(대법원 1983. 7. 26. 선고 83도1448, 83
감도266 판결, 1995. 12. 12. 선고 94도3271 판결 등 참조), 위 캐릭터 상품화권 계약서, 탑
블레이드 머천업체 총매출액표, 중지관리대장 및 로열티 정산서, 탑블레이드 업체별 광고
비, 각 경고문 등의 서류는 주식회사 손오공의 직원인 이상봉이 수사기관 또는 원심법정에
제출한 것으로 검사가 이를 증거로 제출하였거나 공판정에서 이에 대한 적법한 증거조사를
한 흔적을 찾아 볼 수 없으므로, 위 서류들은 증거능력이 없는 것이어서 이를 사실인정의
자료로 삼을 수는 없다 할 것이다.
또한, 이상봉에 대한 사법경찰관직무취급 작성의 진술조서에 의하면, 동인은 피고인이 수
입한 팽이의 중앙 부분에 부착된 캐릭터가 고소인의 저작권을 침해한 것이라는 취지로만
진술한 사실을 알 수 있고, 위 이상봉의 1심 및 원심법정에서의 각 증언에 의하면, 동인은
주식회사 손오공이 이 사건 캐릭터에 대한 상품화 사업을 하고 이에 대한 지속적인 선전,
광고 및 품질관리 등을 하였다는 취지로만 진술하였음을 알 수 있어, 이상봉의 이러한 진
술만으로는 이 사건 침해행위 당시를 기준으로 선전, 광고 및 품질관리 등을 통하여 이 사
건 캐릭터가 이를 상품화할 수 있는 권리를 가진 위 회사의 상품표지이거나 상품화권자와
그로부터 상품화 계약에 따라 캐릭터사용허락을 받은 사용권자 및 재사용권자 등 그 캐릭
터에 관한 상품화 사업을 영위하는 집단의 상품표지로서 수요자들에게 널리 인식되어 있다
고 단정하기도 어렵다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은, 이 사건 캐릭터가 주식회사 손오공의 상품을 표시한 표지로
서 국내에 널리 인식되었음을 전제로 하여 위 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 이러
한 원심판결에는 증거조사에 관한 형사소송법의 관련 법령을 위반하였거나 채증법칙을 위
반한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의
상고이유의 주장은 이유 있다.
2005. 6. 1. 판례공보 897
28
한편, 원심은 위 공소사실과 앞서 본 저작권위반의 공소사실을 상상적 경합의 관계에 있
는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환
송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국
2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결 〔특정경제범죄가중처등에관한
법률 위 반( 횡 령 ) ․특 정경 제 범죄 가중 처 벌등 에관 한 법률 위반 (
배 임 ) ․상법위 반․뇌물 공여․배 임증재․ 특정범죄 가중처벌 등에관
한법률위반( 뇌물)․특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)․
권리행사방해․부정수표단속법위반〕
[1] 체계적인 사업계획 없이 무리하게 쇼핑몰 상가 분양을 강행한 경우 편취의
범의를 인정할 수 있다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례
[2] 형법 제347조 제1항의 죄와 제2항의 죄 상호간의 법령적용의 착오가 판결에
영향을 미치는 위법에 해당하는지 여부(소극)
[3] 대표이사가 회사의 상가분양 사업을 통해 수분양자들로부터 편취한 분양대
금을 횡령하는 행위가 별도의 횡령죄를 구성하는지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 쇼핑몰 상가 분양사업을 계획하면서 사채와 분양대금만으로 사업부지 매입 및
공사대금을 충당할 수 있다는 막연한 구상 외에 체계적인 사업계획 없이 무리하게 쇼
핑몰 상가 분양을 강행한 경우 편취의 범의를 인정할 수 있다고 한 원심의 판단을 수
긍한 사례.
[2] 사기범행의 공소사실에 대하여 형법 제347조 제2항이 아닌 같은 조 제1항의 죄
가 성립하는 것이라고 하더라도 형법 제347조 제1항의 죄와 제2항의 죄는 그 형이 같
아 위와 같은 사정은 판결 결과에 영향을 미치는 사유가 아니다.
[3] 대표이사가 회사의 상가분양 사업을 수행하면서 수분양자들을 기망하여 편취한
분양대금은 회사의 소유로 귀속되는 것이므로, 대표이사가 그 분양대금을 횡령하는 것
은 사기 범행이 침해한 것과는 다른 법익을 침해하는 것이어서 회사를 피해자로 하는
별도의 횡령죄가 성립된다.
898 판례공보 2005. 6. 1.
【참조조문】 [1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조, 형사소송법 제383조 / [3] 형법 제347
조, 제355조 제1항
【참조판례】 [2] 대법원 1985. 2. 26. 선고 84도2877 판결(공1985, 523), 대법원 1997. 7.
25. 선고 97도1095 판결(공1997하, 2758) / [3] 대법원 1989. 10. 24. 선고 89도1605 판결(공
1989, 1830)
【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인 1 및 검사
【변 호 인】 변호사 윤형한 외 3인
【원심판결】 서울고법 2005. 1. 13. 선고 2004노1703 판결
【주 문】 상고를 모두 기각한다.
【이 유】 상고이유를 본다.
1. 피고인 1의 상고이유에 대하여
가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 대한 판단
사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의
피고인의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을
종합하여 판단할 수밖에 없고(대법원 1995. 4. 25. 선고 95도424 판결, 1996. 5. 14. 선고 96
도481 판결 등 참조), 상습사기에 있어서의 상습성이라 함은 반복하여 사기 행위를 하는 습
벽으로서 행위자의 속성을 말하고 범행의 회수, 수단과 방법, 동기 등 제반 사정을 참작하
여 행위자에게 사기의 습벽이 있다고 인정되는 경우에는 상습성을 인정할 수 있다(대법원
1995. 4. 25. 선고 95도424 판결, 2001. 6. 1. 선고 2001도740 판결 등 참조).
원심의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 2001. 6.경 과거 개발사업의 실패
로 수십억 원의 부채만을 부담하고 있을 뿐 자기 자본이 거의 없는 피고인 1이, 공소외 1
주식회사의 1인 주주 겸 대표이사 자격으로 지하 6층 지상 15층 규모의 (명칭 생략) 쇼핑
몰 상가 신축․분양사업을 계획하고, 그 상가부지에 대하여 평균적으로 4개월 후 원금의
두 배를 원리금으로 변제하는 고리의 사채를 빌려 계약금을 지불한 다음, 착공 이전에 분
양을 시작하여 입금되는 분양대금으로 상가부지 매입 및 공사 대금에 충당하기로 하는 계
획을 세웠으나, 위 계획은 분양 실적이 저조하거나 분양대금이 계획대로 수금되지 않을 경
우에 대비하여 부지 매입비 등 사업자금을 조달할 별도의 자금동원 계획을 전혀 마련해 놓
지 아니한 주먹구구식 계획으로서 그 성취 여부가 극히 불투명하였을 뿐만 아니라, 위 사
업 부지의 매입계획 역시 소유자들에게 매도의사를 일일이 확인한 것이 아니라 높은 토지
대금을 지급하면 매입할 수 있을 것이라는 막연한 예상에 불과하여 향후 위 사업 부지를
2005. 6. 1. 판례공보 899
모두 매수할 수 있을지 여부조차도 불분명한 상태에서, 2001. 8. 1.부터 2003. 5. 30.경까지
사이에 수분양자 총 3,209명으로부터 쇼핑몰 상가 분양대금 명목으로 합계 373,329,169,000
원을 교부받는 등 무리하게 쇼핑몰 상가 분양사업을 강행하는 과정에서, 상가부지 매입자
금 부족은 물론 분양신청을 유인하기 위한 허위․과장 광고가 원인이 된 시공업체들과의
분쟁으로 상가 신축 사업이 지지부진한 가운데, 피고인이 거액의 회사 자금을 개인적인 용
도로 횡령하기까지 하여 더 이상 상가 신축 사업이 진행될 수 없는 상황에까지 이르게 된
사실을 인정하고, 이에 의하면 피고인 1은 (명칭 생략) 쇼핑몰 분양 광고상의 계획대로 신
축 공사를 진행하여 수분양자들을 제때 입주시켜 줄 능력이 없었거나, 적어도 미필적으로
나마 분양 계획대로 수분양자들을 입주시키는 것이 불가능하다는 점을 인식하였음을 인정
할 수 있고, 사기 범행의 습벽도 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주
장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 사기의 범의 또는 상습성에 관
한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 공소외 1 주식회사의 1인 주주 겸 대표
이사인 피고인 1의 사기 분양행위로 위 회사가 분양대금을 취득하였다는 이 사건 공소사실
에 대하여는 형법 제347조 제2항이 아닌 같은 조 제1항의 죄가 성립하는 것이라고 하더라
도 형법 제347조 제1항의 죄와 제2항의 죄는 그 형이 같아 위와 같은 사정은 판결 결과에
영향을 미치는 사유가 아니므로(대법원 1985. 2. 26. 선고 84도2877 판결, 1997. 7. 25. 선고
97도1095 판결 등 참조), 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대한 판단
대표이사가 회사의 상가분양 사업을 수행하면서 수분양자들을 기망하여 편취한 분양대금
은 회사의 소유로 귀속되는 것이므로, 대표이사가 그 분양대금을 횡령하는 것은 사기 범행
이 침해한 것과는 다른 법익을 침해하는 것이어서 회사를 피해자로 하는 별도의 횡령죄가
성립되는 것이고(대법원 1989. 10. 24. 선고 89도1605 판결 참조), 주식회사는 주주와 독립된
별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로 회사의 자금을 회사의 업
무와 무관하게 주주나 대표이사의 개인 채무 변제, 다른 업체 지분 취득 내지 투자, 개인적
인 증여 내지 대여 등과 같은 사적인 용도로 임의 지출하였다면 그 지출에 관하여 주주총
회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없는 것이
고, 이는 1인 회사인 경우에도 마찬가지이다(대법원 1989. 10. 13. 선고 89도1012 판결,
1990. 2. 23. 선고 89도2466 판결, 1999. 7. 9. 선고 99도1040 판결 등 참조).
원심의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1이 공소외 1 주식회사의
1인 주주 겸 대표이사 자격으로 앞서 본 바와 같은 방법으로 (명칭 생략) 쇼핑몰 상가 분
양사업을 진행하면서, 위 회사에 입금되었거나 입금되어야 할 수분양자들로부터 편취한 분
양대금이나 차용금 등 회사의 쇼핑몰 분양 사업자금을, 적법한 이사회 결의 등을 거치지
않고 임의로 피고인 1의 개인 채무 변제, 동업청산금, 다른 회사들의 지분 취득 자금, 중국
업체․시영아파트 분양사업에 대한 개인 투자금 및 제3자에 대한 증여 내지 대여금 등 사
적인 용도로 사용한 사실을 인정하고, 이에 의하면 피고인에게 횡령죄의 죄책이 인정된다
900 판례공보 2005. 6. 1.
고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사
실을 오인하거나 불가벌적 사후행위, 횡령죄에 있어서의 불법영득의사, 1인 회사의 자금 지
출에 있어서 이사회 결의절차의 필요 여부에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없
다. 이 부분 상고이유 역시 받아들일 수 없다.
다. 주식회사 바스코 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대한 판
단
배임죄에서 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에
비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지
않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계
를 저버리는 일체의 행위를 포함하며, 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를
가한 경우뿐만 아니라, 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되는 것이다(대법원
2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결, 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 등 참조).
원심의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1이 공소외 1 주식회사가
주식회사 바스코로부터 받아야 할 토지 매도대금 140억 원을 아무런 채권확보 방안을 강구
하지 않은 채 변제 자력이 없는 위 회사에 대여금으로 처리하고 빌려주어 결국 그 채권 전
액을 회수불능 상태에 빠뜨린 사실을 인정하고, 이에 의하면 피고인에게 배임죄의 죄책이
인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위
반하여 사실을 오인하거나 배임죄에서의 임무 위배 내지 그 인식, 손해의 개념 등 구성요
건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없
다.
라. 공소외 2 관련 뇌물공여의 점에 대한 판단
피고인이 제1심판결에 대하여 양형부당만을 이유로 항소한 경우, 그 항소심판결에 대하
여는 사실오인이나 법리오해 등을 상고이유로 삼을 수 없다(대법원 1996. 11. 8. 선고 96도
2076 판결 등 참조).
기록에 의하면, 피고인은 공소외 2 관련 뇌물공여 공소사실에 대하여 수사 및 제1심 공
판 진행 과정에서 사실오인 내지 법리오해의 주장을 한 적이 없고, 항소심에서도 양형부당
만을 주장하였으므로, 상고심에 이르러서야 비로소 내세우는 사실오인 주장은 적법한 상고
이유가 될 수 없고, 나아가 직권으로 살펴보아도 원심판결에 영향을 미칠 만한 위법 사유
는 보이지 않는다.
마. 권리행사방해의 점에 대한 판단
원심의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1이 근저당권자인 대한화
재해상보험 주식회사로부터 허락을 받거나 피담보채무를 변제하지 않은 채, 저당권의 목적
물인 공소외 1 주식회사 소유 계림빌딩 내부철거공사를 시행하여 위 빌딩을 손괴한 사실을
인정하고, 이에 의하면 피고인에게 권리행사방해죄의 죄책이 인정된다고 판단한 것은 정당
2005. 6. 1. 판례공보 901
하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이
있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유 또한 받아들일 수 없다.
바. 양형부당의 점에 대한 판단
피고인의 연령과 성행, 이 사건 쇼핑몰 분양 사기 범행의 동기, 범행의 구체적인 과정과
수단 및 방법, 피해자들과 피해 금액의 규모, 편취한 금액의 사용처, 여러 차례에 걸친 불
법적인 금품이나 이익 제공 행위의 동기, 횟수, 수단 및 금액, 피해 회복 정도, 피고인의 형
사처벌에 관한 피해자들의 의사 등 기록에 나타난 여러 가지 사정을 살펴보면, 피고인이
주장하는 정상을 참작하더라도, 원심의 형의 양정은 적절하다고 보이며 그 형의 양정이 심
히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수
없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
원심판결의 이유에 의하면 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인 1이 피고인 2에게 2002.
6. 29. 현금 3억 원을 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 교부하고, 피고인
2는 이를 수수하였다는 공소사실에 대하여, 원심 법정에서 피고인 1이 현금 3억 원을 피고
인 2가 아닌 공소외 3에게 전달한 것 같다는 취지로 진술을 번복한 점을 고려하면, 공소사
실에 부합하는 피고인 1의 수사기관 및 1심 공판 기일에서의 진술은, 현금 3억 원이 전달
된 일시, 전달 당시의 상황, 피고인 2가 돈을 요구하였다는 시기나 장소, 피고인 2의 신분
을 알게 된 시기 등에 관하여 일관성이 없고 다른 사람들의 진술이나 객관적인 자료들과
일치하지 않는 점, 당시 자신에 대한 수사에 직접 참여하지도 않은 피고인 2에게 3억 원이
라는 거액을 제공할 필요성이 있었다고 보이지 않는 점, 3억 원이 제공되었다는 시점 이후
피고인 2로부터는 실질적인 도움을 받지 못하고 오히려 직접 수사를 담당한 검찰 수사계장
공소외 3으로부터 여러 가지 도움을 받은 점, 이 사건 수사 초기에 피고인 2를 만난 사실
에 대하여는 진술하면서도 공소외 3을 만난 사실은 계속 은폐한 이유가 석연치 않은 점 등
에 비추어 그 신빙성을 인정하기 어렵고, 그 외 나머지 증거들만으로는 위 공소사실을 유
죄로 인정하기에 부족하다고 판단하여, 이 부분 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은
정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을
오인하는 등의 위법이 없다. 검사의 상고이유는 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이
판결한다.
대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국
902 판례공보 2005. 6. 1.
29 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관
한법률위반(배임)(일부 인정된 죄명 : 업무상배임)․특정
경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령){(일부 인정된 죄명 : 특
정경 제범죄 가중처 벌등에 관한법률 위 반 ( 배 임 ) } ․상법 위반․ 공정증
서원본불실기재․불실기재공정증서원본행사․공인회계사법위반〕
[1] 모회사(母會社)와 자회사(子會社)가 모회사의 대주주로부터 그가 소유한 다
른 회사의 비상장주식을 매입한 사안에서 대주주와 모회사 및 자회사의 임직원들
에 대하여 업무상배임죄의 성립을 인정한 사례
[2] 비상장주식의 매입과 관련한 배임죄에 있어서 손해의 판단 방법
[3] 주식납입금을 회사 설립등기 후 바로 인출하였으나 그 인출금을 주식납입금
상당 자산의 양수대금으로 사용한 경우, 납입가장죄의 성립 여부(소극)
[4] 타인으로부터 금원을 차용하여 주금을 납입하고 설립등기나 증자등기 후 바
로 인출하여 차용금 변제에 사용하는 경우, 상법상 납입가장죄의 성립 외에 업무
상배임죄의 성립 여부(소극)
【판결요지】
[1] 모회사(母會社)와 자회사(子會社)가 모회사의 대주주로부터 그가 소유한 다른 회
사의 비상장주식을 매입한 사안에서, 거래의 목적, 계약체결의 경위 및 내용, 거래대금
의 규모 및 회사의 재정상태 등 제반 사정에 비추어 그것이 회사의 입장에서 볼 때
경영상의 필요에 의한 정상적인 거래로서 허용될 수 있는 한계를 넘어 주로 주식을
매도하려는 대주주의 개인적인 이익을 위한 것에 불과하다는 이유로 그 대주주와 모
회사 및 자회사의 임직원들에 대하여 업무상배임죄의 성립을 인정한 사례.
[2] 배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태
에 손해를 가한 경우를 의미하므로 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사로
하여금 다른 회사의 주식을 고가로 매수하게 한 경우 회사에 가한 손해액은 통상 그
주식의 매매대금과 적정가액으로서의 시가 사이의 차액 상당이라고 봄이 상당하며, 비
상장주식을 거래한 경우에 있어서 그 시가는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게
반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가
액을 평가하여야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정
되는 여러 가지 평가방법들을 고려하되 그러한 평가방법을 규정한 관련 법규들은 각
그 제정 목적에 따라 서로 상이한 기준을 적용하고 있음을 감안할 때 어느 한 가지
평가방법(예컨대, 상속세및증여세법시행령 제54조의 평가방법)이 항상 적용되어야 한
다고 단정할 수는 없고, 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종
2005. 6. 1. 판례공보 903
의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 할 것이며, 한편 비상장주
식의 실거래가격이 시가와 근사하거나 적정한 가격으로 볼 수 있는 범위 내에 속하는
것으로 보여 실거래가격과의 차액 상당의 손해가 있다고 할 수 없는 경우에 있어서도,
그 거래의 주된 목적이 비상장주식을 매도하려는 매도인의 자금조달에 있고 회사가
그 규모 및 재정 상태에 비추어 과도한 대출을 일으켜 그 목적달성에 이용된 것에 불
과하다고 보이는 등의 특별한 사정이 있는 경우라면 그와 같이 비상장주식을 현금화
함으로써 매도인에게 유동성을 증가시키는 재산상의 이익을 취득하게 하고 반대로 회
사에 그에 상응하는 재산상의 손해로서 그 가액을 산정할 수 없는 손해를 가한 것으
로 볼 수 있다.
[3] 상법 제628조 제1항의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를
해치는 행위를 단속하려는 것이므로, 주식회사의 설립 또는 증자를 위하여 은행에 납
입하였던 돈을 그 설립등기 내지 증자등기가 이루어진 후 바로 인출하였다 하더라도
그 인출금을 주식납입금 상당의 자산을 양수하는 대금으로 사용한 경우에는 납입가장
죄가 성립하지 아니한다.
[4] 주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여
주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납
입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또
는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우,
위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여
납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금
에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 할 것이므로 그들에게 불법이득의 의사가 있
다거나 회사에 재산상 손해가 발생한다고 볼 수는 없으므로, 업무상배임죄가 성립한다
고 할 수 없다.
【참조조문】 [1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [3] 상
법 제295조, 제628조 제1항 / [4] 형법 제356조, 상법 제628조 제1항
【참조판례】 [3] 대법원 2001. 8. 21. 선고 2000도5418 판결(공2001하, 2123) / [4] 대법원
2004. 12. 10. 선고 2003도3963 판결(공2005상, 151)
【피 고 인】 피고인 1 외 6인
【상 고 인】 피고인들 및 검사(피고인 2, 3에 대하여)
【변 호 인】 법무법인 화우 담당변호사 김태훈 외 10인
【원심판결】 서울고법 2005. 1. 18. 선고 2004노1647 판결
【주 문】 상고를 모두 기각한다.
904 판례공보 2005. 6. 1.
【이 유】 상고이유를 본다.
1. 주식회사 새롬방송 주식의 매수로 인한 업무상배임의 점에 관한 판단
가. 검사 작성의 피의자신문조서 및 진술조서의 증거능력에 대하여
형사소송법 제312조 제1항 본문은 “검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조
서와 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의
원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 증거로 할 수 있다.”고 규정하
고 있다. 여기서 성립의 진정이라 함은 간인․서명․날인 등 조서의 형식적인 진정성립과
그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 모두 의
미하는 것이고, 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는
공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 형식적 진정성립뿐만 아니라, 실질적 진정성립까
지 인정된 때에 한하여 비로소 그 성립의 진정함이 인정되어 증거로 사용할 수 있음은 상
고이유의 주장과 같다(대법원 2004. 12. 16. 선고 2002도537 전원합의체 판결 참조).
그런데 기록에 의하면, 피고인 1, 2, 3, 4, 5 및 원심 공동피고인은 검찰에서 작성된 자신
들에 대한 진술조서 또는 피의자신문조서에 대하여 자신들의 진술과 달리 기재되었다는 부
분을 특정하여 실질적 진정성립을 부인한 바가 없고, 단지 “검찰 수사과정에서 금일 공판
정에서 진술한 바와 같은 내용의 진술을 수차례 하였는데 제대로 조서에 반영되지 않았고,
또한 일부 사실은 미처 확인이 되지 않아 검찰 수사단계에서는 밝히지 못하였다가 금일 재
판단계에서 밝히게 되었다.”고 진술하고, 또한 “주장할 내용이 있으면 변호사를 통해 하라
고 하면서 조서에 무인할 것을 강요하여 그냥 무인을 하고 말았다.”라고 진술하였으며, 이
사건 증거목록에는 위 각 진술조서 및 피의자신문조서에 관하여 모두 진정성립을 인정한
것으로 기재되어 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 달리 그와 같이 무인을 강요하였다고 볼
만한 사정은 찾기 어렵고, 위 진술들의 취지는 진술하지 않은 내용이 조서에 기재되었다거
나 기재된 내용이 진술과 달랐다는 것이라기보다는 진술한 내용 중 누락되어 조서에 기재
되지 아니한 부분이 있다거나 진술인의 사정으로 미처 진술하지 못한 내용이 있다는 정도
의 주장에 불과하다고 보이고, 그렇다면 원심이 채용한 증거들 중 위 피고인들 및 원심 공
동피고인 작성의 피의자신문조서 및 진술조서는 각 그 원진술자의 공판기일에서의 진술에
의하여 성립의 진정함이 인정되었다고 할 것이니, 같은 입장에서 원심이 위 증거들의 증거
능력을 인정하여 유죄의 증거로 삼은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 검
사 작성의 피의자신문조서 및 진술조서에 대한 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 없
다.
나. 업무상배임죄의 성립 여부에 대하여
(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 1, 2, 4, 5가 원심 공동피고인과 공모하여, ①
피고인 2가 2001. 7.경 주식회사 삼보컴퓨터(이하 ‘삼보컴퓨터’라고만 한다)로부터 피해자 1
주식회사의 최대주주 지분을 약 310억 원에 매수하기로 하였으나 잔대금 240억 원이 부족
2005. 6. 1. 판례공보 905
하자 피해자 1 주식회사로 하여금 외부차입을 일으켜서 피고인 2, 원심 공동피고인 형제들
이 소유하고 있는 비상장회사인 주식회사 새롬방송(이하 ‘새롬방송’이라고만 한다) 주식 약
51%를 240억 원에 매수토록 하여 그 대금으로 피해자 1 주식회사 주식잔대금을 지급하기
로 공모하고, 이러한 경우 피해자 1 주식회사의 대표이사인 피고인 1, 주주 겸 이사인 피고
인 2, 기획팀장인 피고인 4, 재무팀장인 피고인 5로서는 별개 법인인 피해자 1 주식회사의
입장에서 피고인 2, 원심 공동피고인의 매수제의에 응할지 여부, 응한다면 매수할 주식의
수, 매수가격, 매수시기, 새롬방송 주식을 취득할 경우의 문제점과 구체적 운용계획 등에
대하여 면밀히 검토하여야 하고, 나아가 비상장주식인 새롬방송 주식은 유동성이 적으므로
피해자 1 주식회사가 특별한 이유 없이 거액의 외부차입을 일으켜 유동성이 적은 주식을
매수하는 경우 매수금액 상당의 현금유동성을 포기하는 결과가 될 수 있어 그에 상응하는
정도의 손해가 발생할 수도 있으므로 피고인 2 등과 사이에 매매가격에 대한 실질적인 흥
정과정을 거치는 등의 조치를 취하여 피해자 1 주식회사가 정상적으로 운영되고 그 매수로
인해 손해를 입지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있음에도 이에 위배하고, 원심 공동피
고인은 이에 적극 가담하여, 주식평가기관인 공소외 1 회계법인에게 위 피고인들이 원하는
가격에 새롬방송 주식이 평가될 수 있도록 청탁하여 허위감정을 받아 주당 평가금액을
19,849원(20% 할증한 금액)으로 계산하여 과대평가한 후, 2001. 9. 26. 원심 공동피고인 소
유의 새롬방송 주식 504,578주, 피고인 2 소유의 새롬방송 주식 514,763주, 기타 가족 등의
차명으로 보유한 새롬방송 주식 등 합계 1,133,571주에 대해 주당 19,849원으로 계산하고,
원심 공동피고인이 차명으로 보유한 새롬방송 주식 90,708주에 대하여 주당 16,541원으로
계산하여 피해자 1 주식회사로 하여금 합계 24,000,651,807원에 매수하게 함으로써 피고인
2, 원심 공동피고인으로 하여금 동액 상당의 현금유동성 취득으로 인한 이익과 함께 적정
한 거래가격보다 고평가된 가액에 그 주식을 매도함에 따른 액수 미상의 재산상 이익을 취
하게 하고, 피해자 1 주식회사에게 동액 상당의 현금유동성 포기로 인한 손해와 함께 적정
한 거래가격보다 고평가된 가액에 그 주식을 매수함에 따른 액수 미상의 재산상 손해를 가
하고, ② 원심 공동피고인이 위와 같이 매각하고도 남아 있는 원심 공동피고인 소유의 새
롬방송 주식 460,000주를 80억 원에 사 달라고 강력히 요구하였으나, 피해자 1 주식회사에
서는 더 이상 추가구입할 자금 여력이 없자 피해자 1 주식회사의 자회사인 피해자 2 주식
회사로 하여금 전혀 구입할 이유가 없는 새롬방송 잔여 주식 460,000주를 주당 17,391원으
로 계산하여 과대평가한 후 외부차입을 일으켜 매수하게 하기로 공모하고, 이러한 경우 피
해자 2 주식회사의 대표이사인 피고인 1, 이사로서 실질적 사주인 피고인 2, 기획 업무를
주관하던 피고인 4, 자금 관련 업무를 주관하던 피고인 5로서는 당시 새롬방송은 이미 피
해자 2 주식회사의 모회사인 피해자 1 주식회사가 지배하고 있어 추가로 새롬방송 주식을
인수할 필요가 없었기 때문에 별개 법인인 피해자 2 주식회사 입장에서 원심 공동피고인의
매수제의에 응할지 여부, 응한다면 매수할 주식의 수, 매수가격, 매수시기, 새롬방송 주식을
취득할 경우의 문제점과 구체적 운용계획 등에 대하여 면밀히 검토하여야 하고, 나아가 비
906 판례공보 2005. 6. 1.
상장주식인 새롬방송 주식은 유동성이 적으므로 피해자 2 주식회사가 특별한 이유 없이 외
부차입을 일으켜 유동성이 적은 주식을 매수하는 경우 매수금액 상당의 현금유동성을 포기
하는 결과가 될 수 있어 그에 상응하는 정도의 손해가 발생할 수도 있으므로 매매가격에
대한 실질적인 흥정 과정을 거치는 등의 조치를 취하고 평가기관에 의한 공정한 평가를 받
도록 하는 등 피해자 2 주식회사가 정상적으로 운영되고 그 매수로 인해 손해를 입지 않도
록 하여야 할 업무상 임무가 있음에도 이에 위배하고, 원심 공동피고인은 이에 적극가담하
여, 이사회 결의조차 거치지 아니하고, 2002. 4. 8. 원심 공동피고인 명의의 새롬방송 주식
440,000주를 피해자 2 주식회사로 하여금 7,652,180,000원에 매수하게 하고, 2002. 4. 10. 원
심 공동피고인이 공소외 2 명의를 빌려 소유한 새롬방송 주식 20,000주를 피해자 2 주식회
사로 하여금 347,820,000원에 매수하게 하여 합계 금 80억 원에 매수하게 함으로써 원심 공
동피고인으로 하여금 동액 상당의 현금유동성 취득으로 인한 이익과 함께 적정한 거래가격
보다 고평가된 가액에 그 주식을 매도함에 따른 액수 미상의 재산상 이익을 취하게 하고,
피해자 2 주식회사에게 동액 상당의 현금유동성 포기로 인한 손해와 함께 적정한 거래가격
보다 고평가된 가액에 그 주식을 매수함에 따른 액수 미상의 재산상 손해를 가하였다고 판
단하였다.
(2) 배임죄에 있어서 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구
체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는
행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이
의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하는바, 특정 회사의 이사 또는 주주 등 내부
자가 주도적으로 자신이 보유중인 다른 회사의 주식을 특수관계에 있는 회사에 매도하는
경우에 있어서, 비록 사전에 이사회결의와 같은 내부적인 의사결정과정을 거쳤다 할지라도
그 거래의 목적, 계약체결의 경위 및 내용, 거래대금의 규모 및 회사의 재무상태 등 제반
사정에 비추어 그것이 회사의 입장에서 볼 때 경영상의 필요에 의한 정상적인 거래로서 허
용될 수 있는 한계를 넘어 주로 주식을 매도하려는 내부자의 개인적인 이익을 위한 것에
불과하다면, 그와 같은 거래는 그 내부자에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행
위로서 회사에 대한 배임행위에 해당한다고 보아야 할 것이다.
원심이 채용한 증거들을 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위 피고인들의 주
장과 같이 피해자 1 주식회사가 복수유선사업자(MSO)로 발전하기 위하여 새롬방송과 같은
소규모 유선방송사의 주식을 매입하여 회사를 인수할 경영상 필요성이 인정될 수 있다고
하더라도 판시 기재와 같은 경위로 새롬방송은 이미 피고인 2, 원심 공동피고인 형제가 지
배주식을 보유한 사실상의 계열회사로서 굳이 피해자 1 주식회사가 새롬방송의 주식을 취
득하여 자회사로 만들어야 할 경영상의 필요성이 뚜렷하지 아니한 점, 새롬방송의 주식 매
입 여부가 실질적으로 피고인 2에 의하여 결정되었고 그 계약체결과정에 있어서 피고인 2
의 자금조달 필요에 맞추어 그 매매대금액 및 매매대금의 지급시기까지 일방적으로 결정되
었으며 피해자 1 주식회사의 입장에서는 계약체결 여부 및 계약조건의 결정에 대한 별다른
2005. 6. 1. 판례공보 907
검토가 없었던 점, 그 과정에서 자신들이 원하는 금액으로 회계법인에 평가를 의뢰하여 자
신들이 원하는 금액에 그대로 맞춘 평가보고서를 받아 정당한 거래인 듯한 외관을 갖추었
고, 피해자 1 주식회사로서도 자금이 부족하여 자본금 규모나 연간 매출 규모를 뛰어 넘는
거액의 외부차입을 일으키면서까지 매입한 점 등을 알아볼 수 있고, 더욱이 피해자 2 주식
회사의 경우에는 당초 피해자 1 주식회사가 위와 같이 새롬방송의 지분 51%를 매입할 때
에 원심 공동피고인의 잔여지분 19%도 추후 매입해 주기로 약정하였는데 피해자 1 주식회
사가 자금사정 등으로 그 약속을 이행하기 어렵게 되자 위 피고인들은 자금사정이 나은 자
회사인 피해자 2 주식회사로 하여금 이를 매입하도록 하였고 이에 모회사인 피해자 1 주식
회사가 이미 과반수의 지분을 확보한 상태임에도 새롬방송의 주식 19%를 추가로 인수한
것일 뿐만 아니라, 이사회의 의결도 거치지 아니하였으며, 매입 여부 및 그 거래가격 등을
실질적으로 피고인 2와 원심 공동피고인이 결정하고, 피해자 1 주식회사와 마찬가지로 자
본금 및 매출 규모에 비하여 거액의 대출을 일으켜 매입대금을 조달한 다음 이를 매입한
사정을 알아볼 수 있는바, 그렇다면 위 피고인들이 피해자 1 주식회사 및 피해자 2 주식회
사로 하여금 각 240억 원 및 80억 원 상당의 새롬방송의 주식을 매입하도록 한 행위는 경
영상의 판단에 따른 정상적인 행위라고 볼 수 없어 피해자 1 주식회사 및 피해자 2 주식회
사에 대한 관계에서 그 임무에 위배되는 배임행위에 해당하고 위 피고인들에게 그 점에 대
한 인식 또한 있었다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거
기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다.
(3) 배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에
손해를 가한 경우를 의미하므로 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사로 하여금
다른 회사의 주식을 고가로 매수하게 한 경우 회사에 가한 손해액은 통상 그 주식의 매매
대금과 적정가액으로서의 시가 사이의 차액 상당이라고 봄이 상당하며, 비상장주식을 거래
한 경우에 있어서 그 시가는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래
의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이
나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들을
고려하되 그러한 평가방법을 규정한 관련 법규들은 각 그 제정 목적에 따라 서로 상이한
기준을 적용하고 있음을 감안할 때 어느 한 가지 평가방법(예컨대, 상속세및증여세법시행령
제54조의 평가방법)이 항상 적용되어야 한다고 단정할 수는 없고, 거래 당시 당해 비상장법
인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하
여야 할 것이며, 한편 비상장주식의 실거래가격이 시가와 근사하거나 적정한 가격으로 볼
수 있는 범위 내에 속하는 것으로 보여 실거래가격과의 차액 상당의 손해가 있다고 할 수
없는 경우에 있어서도, 그 거래의 주된 목적이 비상장주식을 매도하려는 매도인의 자금조
달에 있고 회사가 그 규모 및 재정 상태에 비추어 과도한 대출을 일으켜 그 목적달성에 이
용된 것에 불과하다고 보이는 등의 특별한 사정이 있는 경우라면 그와 같이 비상장주식을
현금화함으로써 매도인에게 유동성을 증가시키는 재산상의 이익을 취득하게 하고 반대로
908 판례공보 2005. 6. 1.
회사에 그에 상응하는 재산상의 손해로서 그 가액을 산정할 수 없는 손해를 가한 것으로
볼 수 있다고 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 위와 같은 새롬방송의 주식 거래가 임무위배행위에 해
당한다고 설시한 다음 한편으로는 “비상장주식의 가치 산정방법의 다양성, 유선방송의 특
수성 등을 고려하면 이 사건에서 새롬방송의 적정가치를 산정할 만한 입증이 없어 당시 주
식매입가격이 적정 가치를 초과한다는 점을 인정할 증거가 없다.”고 하면서도 다른 한편으
로 “비록 구체적으로 액수를 산정할 수 없더라도 그 거래가액은 형법상 용인될 수 있는 범
위를 벗어나 과대평가되었다.”고 판단하였는바 이는 이유모순이자 논리비약의 오류를 범한
것으로 보일 뿐만 아니라, 원심이 채용한 증거들을 비상장주식의 적정가격 산정방법에 관
한 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 2000년도의 사례이기는 하나 주식회사 엘지홈쇼핑
에서 새롬방송의 유상증자시 주당 15,000원에 100,000주를 인수한 사례가 있고, 2000. 6.경
주식회사 씨제이삼구홈쇼핑에서 피고인 2 형제들의 주식 50,000주를 주당 15,000원에 매수
한 사례가 있으며, 그 이후 2001년도의 매출액이나 순이익의 측면에서 2000년도와 비교할
때 새롬방송의 경영상태가 악화되었다거나 동종업종의 형편이 악화되었다는 사정은 찾아볼
수 없고 오히려 새롬방송은 2001. 초 동일 권역 내의 경쟁업체 2곳을 인수하여 독점 체제
를 구축하여 가입자를 안정적으로 확보할 수 있게 된 사정이 있었고, 삼성증권 주식회사가
새롬방송 발행의 무보증전환사채를 인수함에 있어서 그 전환가격을 결정할 목적으로 한셋
투자자문 주식회사에 그 적정전환가격의 평가를 의뢰하였는데 2001. 8. 24. 작성된 그 평가
결과에 의하면 주당자산가치와 주당수익가치가 각 912원 및 6,513원이고 이를 1:1.5의 비율
로 가중평균한 주당 본질가치가 4,273원에 불과하나 장래의 수익가치를 판단하는 방법으로
널리 사용되는 미래현금흐름할인 방식(Discounted Cash Flow Method)으로 계산한 주당 가치
는 33,525원에 달하여 위 주당 본질가치와 미래현금흐름할인법에 의한 주당 가치를 1:1.5로
가중평균한 주당 내재가치를 21,824원으로 평가한 다음 결국 액면가액 5,000원인 주식 1주
당 21,824원을 적정 전환가액으로 평가하였고, 그 이후 2001. 10. 9. 삼성증권 주식회사는
액면가액이 5,000원인 주식 1주당 전환가격이 25,000원이고 사채이율이 7.14%인 새롬방송의
전환사채 90억 원 상당을 인수한 사실, 피해자 1 주식회사가 2001. 6. 19.경 인근 지역의 피
해자 2 주식회사 주식 약 60%를 매수함에 있어서 자본금이나 가입자 수 측면에서 새롬방
송보다 규모가 작았음에도 주당 2만 원씩에 매입한 사실, 그리고 유선방송사업의 경우 초
기에 방송장비 및 방송망 설치 등의 대규모 시설투자가 필요한 반면 그 이후에는 인건비
등의 비용 이외에는 추가비용이 크게 필요하지 않고 일정 수 이상의 가입자가 확보되면 월
사용료 상당의 수입이 안정적으로 확보된다는 특색이 있기 때문에 순자산가치의 비중은 일
반 기업보다 떨어지고 그 대신 가입자의 수, 전송망의 용량, 지역 내 독점 여부 등을 기초
로 한 미래의 수익률이 기업가치 내지 주식가치를 평가함에 있어서 중요한 평가요소이며
따라서 순자산가치 대비 수십 배 이상의 가액으로 주식이 거래되는 예도 드물지 않았던 사
정을 알아 볼 수 있고, 거기에 회사를 지배할 수 있는 지배주식이 거래되는 경우에는 그
2005. 6. 1. 판례공보 909
주식의 시가에 경영권 프리미엄이 가산된 금액으로 거래되는 것이 일반적이라는 사정까지
를 보태어 보면, 피해자 1 주식회사의 매입가격인 주당 19,849원(20% 미할증시 16,541원)
또는 피해자 2 주식회사의 매입가격인 주당 17,391원은 오히려 적정가격 범위 내의 금액이
라고 볼 여지가 충분하므로, 이 사건에서 실거래가액과 적정거래가액과의 차액 상당의 손
해는 인정되기 어렵다 할 것이다. 그러나 이 사건 주식거래의 주된 목적이 피고인 2의 피
해자 1 주식회사 주식매수대금 240억 원을 조달하려는 데에 있었고 피해자 1 주식회사 및
피해자 2 주식회사의 내부적 의사결정과정도 형식적이었을 뿐 사실상 피고인 2, 원심 공동
피고인이 거래 여부 및 계약내용을 결정하였고, 이에 따라 당시 피해자 1 주식회사는 자본
금이 193억 원, 전년도(2000년도) 매출액이 약 111억 원이었으며 피해자 2 주식회사의 경우
자본금이 150억 원, 전년도(2000년도) 매출액이 약 48억 원이었음에도 각 240억 원 및 80억
원이라는 거액의 자금을 일시에 외부에서 조달하였던 점, 그리고 그 밖에 원심이 판시한
바와 같은 이 사건 주식 거래에 이르게 된 제반 사정을 종합해 보면, 위 피고인들은 매도
인인 피고인 2, 원심 공동피고인에게 비상장주식을 현금화함으로써 유동성을 증가시키는
재산상의 이익을 취득하게 하고 반대로 피해자 1 주식회사나 피해자 2 주식회사에 그에 상
응하는 재산상 손해를 가한 것으로 볼 수 있다고 할 것이다.
그렇다면 이 부분 원심의 판단은 그 이유의 설시에 있어서 다소 미흡한 점이 있으나, 위
피고인들이 새롬방송의 주식매매와 관련한 임무 위배행위로 인하여 피해자 1 주식회사 및
피해자 2 주식회사에게 액수를 산정할 수 없는 재산상 손해를 가한 것으로 본 결론에 있어
서는 정당하고, 거기에 판결 결과에 영향을 미친 이유모순, 재산상 손해에 관한 법리오해,
채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 받
아들일 수 없다.
2. 피고인 6의 상고에 대한 판단
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 6이 공소외 1 회계법인의 공인회계사로서, 2001.
7.경 피해자 1 주식회사의 주식을 인수한 피고인 2가 그 주식잔대금 240억 원을 지급할 자
금을 마련하기 위해 피고인 2, 원심 공동피고인 형제들이 소유한 새롬방송 지분 51%를 피
해자 1 주식회사에 매각하기로 결정한 상황에서, 피해자 1 주식회사의 기획팀장인 피고인
4로부터 새롬방송 지분 51%의 가액이 240억 원이 되도록 1주당 가치를 20,000원에 평가하
여 달라는 부정한 청탁을 받자 이를 승낙한 후, 상속세및증여세법에 의한 비상장주식의 평
가를 위해서는 2개의 별도 평가기관에 의뢰해야 함에도 실무회계사인 공소외 3, 4, 5에게 2
개의 평가보고서를 모두 만들고 그 평가금액의 평균액에 의한 위 51% 지분가액이 의뢰인
의 요구대로 240억 원이 되게 평가하도록 지시하고, 전에 공소외 1 회계법인에서 함께 근
무하다가 공소외 6 회계법인으로 옮긴 회계사 공소외 7과는 공소외 1 회계법인에서 만든
평가보고서 중 하나를 공소외 6 회계법인 명의로 꾸미기로 사전에 약정한 다음, 공소외 3,
4, 5와 공모하여, 2001. 9. 중순경 사업준비가 제대로 되어 있지 않아 결과적으로 2001년과
2002년에 매출을 전혀 기록하지 못한 초고속 인터넷 사업이 2001. 10.부터 바로 시행되고
910 판례공보 2005. 6. 1.
더구나 사업계획서상 영업목표 수치인 2002년 말 가입자 수 15,000세대보다도 훨씬 부풀린
22,000세대로 가입자 수를 추정하여 2001년 매출액 1억 원, 2002년 매출액 48억 원을 달성
할 것으로 추정하는 등 새롬방송의 수익가치 평가에 영향을 미친 인자들을 조작하고, 나아
가 비슷한 평가 금액이 나오도록 주식평가보고서를 처음부터 2개로 만든 다음 그 중 하나
를 공소외 6 회계법인에서 작성한 평가보고서로 꾸며서 각각 20% 할증된 평가금액의 평균
가액을 19,849원으로 맞춘 주식평가용역보고서를 제출하여 직무를 행할 때 허위보고를 하
였다고 판단하였다.
원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은
모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 공인회계사법상 부정한
청탁의 의미에 관한 법리를 오해하거나, 심리미진 내지는 채증법칙 위반으로 인하여 사실
을 오인하는 등의 위법이 없다(설령 앞서 본 바와 같이 2개의 주식평가보고서의 평가금액
및 그 평균치가 모두 적정평가액의 범위 내에 속한다 하더라도, 처음부터 거래가격 240억
원에 맞추어 상속세및증여세법 소정의 할증을 감안한 1주당 주식 값을 평가하여 주기로 하
였고 법률상 요구되는 2개 회계법인의 보고서를 한 회계법인이 작성하였을 뿐 다른 회계법
인에서는 그 명의의 보고서 기재와 달리 실제 자료를 제출받거나 조사를 한 바가 없었으
며, 또한 그 평균치를 의뢰받은 금액에 맞추고자 각각의 평가금액 그리고 이를 도출해 내
기 위한 전제가 되는 예상가입자 수, 비용 등과 같은 주요 인자를 인위적으로 조작하였다
면, 각각의 보고서들은 그 자체로서 부정한 청탁을 받고 만들어진 허위의 보고서라고 봄이
상당하다).
3. 피해자 3 주식회사의 자금 약 47억 원에 대한 업무상횡령의 점에 관한 판단
원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 3이 피해자 3 주식회사의 대표
이사인 원심 공동피고인과 공모하여 2002. 6. 8.부터 2003. 2. 27.까지 22회에 걸쳐 위 회사
의 자금 합계 약 47억 원을 횡령하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하
고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없
다.
4. 피해자 2 주식회사의 자금 약 93억 원에 대한 업무상횡령의 점에 관한 판단
원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1, 2, 5가 공모하여 2001. 9. 24.
부터 2002. 4. 11.까지 사이에 총 5회에 걸쳐 합계 약 93억 원의 위 회사 자금을 개인적인
용도로 사용하여 횡령하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에
상고이유의 주장과 같이 불법영득의사 및 불가벌적 사후행위에 관한 법리를 오인하거나 채
증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다.
5. 피해자 1 주식회사의 자금 약 70억 원의 담보제공으로 인한 업무상 횡령의 점에 관한
판단
원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1, 2, 5가 공모하여 피고인 2가
2005. 6. 1. 판례공보 911
제3자 명의로 삼화상호저축은행으로부터 70억 원의 대출을 받기 위한 목적으로 업무상 보
관중인 피해자 1 주식회사의 자금 70억 원을 예금담보로 임의로 제공하여 이를 횡령하였다
는 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 불
법영득의사에 관한 법리를 오해하거나, 심리미진, 채증법칙 위반으로 사실을 오인하는 등의
위법이 없다.
6. 주식회사 한빛전주방송 주식의 매수로 인한 업무상배임의 점에 관한 판단
원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1, 2, 5가 공모하여 피해자 2
주식회사로 하여금 피고인 2 소유의 전주방송 주식 613,039주를 적정주가 주당 7,210원보다
높은 주당 10,000원에 매입하게 하여 피해자 2 주식회사에 주당 2,790원 상당 도합 약 17억
원의 손해를 가하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고
이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다.
7. 새롬방송의 자금 약 40억 원의 담보제공으로 인한 업무상 횡령의 점에 관한 판단
원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2, 5가 공모하여 피고인 2가 우
리은행으로부터 40억 원의 대출을 받기 위한 목적으로 새롬방송 자금 40억 원을 예금담보
로 임의로 제공하여 이를 횡령하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하
고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 불법영득의사에 관한 법리를 오해하거나, 심리미진, 채
증법칙 위반으로 인하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다.
8. 주식회사 동양유선방송 주식의 매수와 관련하여 주식회사 한빛동남방송에 대한 업무
상배임의 점에 관한 판단
원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2, 피고인 7이 공모하여 주식회
사 한빛동남방송(이하 ‘동남방송’이라고만 한다)이 공소외 7로부터 주식회사 동양유선방송
주식 100%를 28억 원에 매입하기로 하였음에도 그 매매대금을 35억 원으로 가장하여 매매
계약서를 작성한 다음 35억 원을 지출하게 함으로써 동남방송에 그 차액인 7억 원 상당의
재산상 손해를 가하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상
고이유의 주장과 같은 심리미진 내지는 채증법칙 위반으로 인하여 사실을 오인하는 등의
위법이 없다.
9. 주식회사 엔디엔의 자산양수와 관련하여 동남방송에 대한 업무상배임의 점에 관한 판
단
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용증거들에 의하여 피고인 2, 피고인 7이 공모하여
동남방송이 주식회사 엔디엔(이하 ‘엔디엔’이라고만 한다)으로부터 자산을 양수함에 있어서
그 자산가치가 2,121,491,775원 상당임에도 시설장치 1,075,000,000원 상당의 허위세금계산서
를 발급받는 방식을 이용하여 자산가치가 3,196,488,775원 상당인 것처럼 조작하고 이를 기
초로 동남방송이 엔디엔으로부터 그 자산을 대금 3,180,000,000원, 부가가치세 포함
3,498,000,000원에 인수한다는 내용의 허위 계약서를 작성한 다음 동남방송으로 하여금 자
912 판례공보 2005. 6. 1.
산양수대금 명목으로 3,497,994,922원을 송금하여 지출하게 하였다는 사실을 인정하였는바,
기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거
기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고
할 수 없다. 다만, 원심은 위 인정 사실을 바탕으로 위 피고인들이 동남방송에 실제 지출액
과 위 자산가치 사이의 차액인 1,376,503,147원(=3,497,994,922원 - 2,121,491,775원) 상당의
재산상 손해를 가하였다고 판단하였는바, 엔디엔과의 자산양수계약이 부가가치세를 별도
지급하는 방식으로 체결된 사정에 비추어 보면, 자산가치를 조작하지 아니하였을 경우 동
남방송이 지출하였을 금액, 즉 실제 자산가치를 기준으로 한 정당한 양수대금액은 약
2,333,640,952원(=2,121,491,775원 × 110%) 상당이었을 것으로 보여져 계산상 손해액이 약
1,164,353,969원 정도라고 보여지고, 따라서 이 부분 원심 판단에는 계산상의 착오가 있다고
보여지나, 위 피고인들의 전체 횡령 내지 배임액에 비추어 볼 때 아주 적은 일부를 잘못
판단한 것에 지나지 아니하여 판결에 영향을 미치지 아니한 것으로 보아야 할 것이어서,
결국 원심 판단에는 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다.
10. 엔디엔의 자금에 대한 업무상횡령의 점에 관한 판단
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용증거들을 종합하여 피고인 2, 피고인 7이 공모하
여 업무상 보관중이던 엔디엔의 자금 14억 원을 횡령한 공소사실을 유죄로 인정하고, 그
중 3억 원은 피고인 2가 엔디엔에 가수금으로 지급한 돈을 반환받은 것에 불과하다는 위
피고인들의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및
판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하여
사실을 오인하는 등의 위법이 없다.
11. 주식회사 한국케이블티비 남부산방송 주식의 매수와 관련하여 동남방송에 대한 업무
상배임의 점에 관한 판단
원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 7이 주식회사 한국케이블티비
남부산방송(이하 ‘남부산방송’이라고만 한다)의 주주들로부터 남부산방송 주식을 매입함에
있어서 남부산방송 주주인 공소외 8 소유의 남부산방송 주식 가치가 2억 5천만 원 상당임
에도 불구하고 동남방송으로 하여금 이를 3억 5천만 원에, 공소외 9 소유의 남부산방송 주
식 가치가 12억 원 상당임에도 불구하고 동남방송으로 하여금 이를 14억 원에, 공소외 10
소유의 남부산방송 주식 가치가 10억 원 상당임에도 불구하고 동남방송으로 하여금 이를
18억 원에 각 매수하게 함으로써 공소외 8로 하여금 그 차액인 1억 원 상당의 재산상 이익
을, 공소외 9로 하여금 2억 원 상당의 재산상 이익을, 공소외 10으로 하여금 8억 원 상당의
재산상 이익을 각 취득하게 하고, 동남방송에 그 차액 합계 11억 원 상당의 재산상 손해를
가하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과
같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다.
12. 검사의 상고에 대한 판단
2005. 6. 1. 판례공보 913
가. 납입가장, 공정증서원본불실기재 및 동행사 부분에 대하여
상법 제628조 제1항의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 해치는 행
위를 단속하려는 것이므로, 주식회사의 설립 또는 증자를 위하여 은행에 납입하였던 돈을
그 설립등기 내지 증자등기가 이루어진 후 바로 인출하였다 하더라도 그 인출금을 주식납
입금 상당의 자산을 양수하는 대금으로 사용한 경우에는 납입가장죄가 성립하지 아니한다
(대법원 2001. 8. 21. 선고 2000도5418 판결 등 참조).
원심이 채용한 증거들을 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 비록 주식회사 한
빛전주방송(이하 ‘전주방송’이라고만 한다)이 새로 발행한 200만 주 전부를 실권주 배정방
식으로 공소외 11이 인수하였고 공소외 11이 납입한 100억 원이 증자등기가 이루어진 후
바로 인출되었다 할지라도, 이미 전주방송이 공소외 11로부터 그 소유의 주식회사 전주반
도유선방송(이하 ‘전주반도유선방송’이라고만 한다) 주식 9,150주를 100억 원에 양수하기로
하는 계약이 체결되어 있어 인출금이 그 양수대금조로 지급된 것으로 볼 수 있고, 위 전주
반도유선방송 주식 9,150주는 증자대금 100억 원에 상당하는 가치가 있다고 보이는 이상
위 증자로 인하여 회사의 자본충실을 해친다고 할 수는 없으므로, 납입가장죄, 나아가 공정
증서원본불실기재 및 동행사죄가 성립한다고 할 수 없다고 보아 무죄를 선고한 원심의 판
단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 납입가장죄에 관한 법리를 오해하였거나
심리미진 또는 채증법칙 위반으로 인하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다.
나. 전주방송 및 그 주주들에 대한 업무상배임 부분에 대하여
(1) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위에 의하여 재산상의
이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립
하는 것으로, 여기에서 그 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’란 양자 간의 신임관계에 기
초를 두고 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하거나 타인 재산의 보전행위에 협력하는
자의 경우 등을 가리킨다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도763 판결 등 참조). 앞서 본 바와
같은 유상증자에 따라 납입된 주금을 전주방송을 위하여 사용될 수 있도록 관리하는 등의
업무는 이사의 주식회사에 대한 선관의무 내지 충실의무에 기한 것으로 자신 또는 전주방
송의 사무에 속하는 것이므로, 피고인 2 등이 전주방송의 주주들에 대한 관계에서 직접 그
들의 사무를 처리하는 자의 지위에 있는 것은 아니라고 할 것인바, 같은 입장에서 전주방
송의 주주들에 대하여 업무상배임죄의 책임을 지지 않는다는 취지의 원심 판단은 정당한
것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
(2) 주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 주
금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고
납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절
차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 행위는
실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에
914 판례공보 2005. 6. 1.
불과하여 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다
고 보아야 할 것이므로 그들에게 불법이득의 의사가 있다거나 회사에 재산상 손해가 발생
한다고 볼 수는 없으므로, 전주방송에 대한 업무상배임죄 역시 성립한다고 할 수 없다. 이
와 결론을 같이하는 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의
위법이 없다.
13. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판
결한다.
대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국
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