2005. 06. 01. 판례공보 민사

2005. 6. 1. 판례공보 801
1 2005. 4. 28. 선고 2004다12660 판결 〔구상금등〕
업무상 재해를 입은 근로자가 사용자가 아닌 제3자로부터 근로기준법 제81조
제1항에 규정된 요양보상에 해당하는 급부를 받은 경우, 사용자는 근로자에 대한
요양보상의무를 면하게 되는지 여부(적극) 및 이로 인한 이득을 위 제3자에게 반
환하여야 하는지 여부(적극)
【판결요지】
근로기준법 제81조 제1항은 근로자가 업무상 부상 또는 질병에 걸린 경우에 사용자
는 그 비용으로 필요한 요양을 행하거나 또는 필요한 요양비를 부담하여야 한다고 규
정하고 있는바, 업무상 재해를 입은 근로자가 사용자가 아닌 제3자로부터 근로기준법
제81조 제1항에 규정된 요양보상에 해당하는 급부를 받았다면 근로자로서는 사용자에
게 더 이상 업무상 재해로 인한 요양보상청구권을 행사할 수는 없다 할 것이므로 사
용자로서는 근로자에게 요양보상에 해당하는 급부를 한 제3자에게 근로자에 대한 요
양보상의무를 면하게 됨으로써 얻은 이득을 반환할 의무가 있다.
【참조조문】 민법 제741조, 근로기준법 제81조 제1항, 제90조
【원고, 상고인】 국민건강보험공단 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 박주봉 외 2
인)
【피고, 피상고인】 대구광역시 중구 (소송대리인 변호사 김주현)
【원심판결】 대구지법 2004. 1. 28. 선고 2003나12258 판결
【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】 1. 원심판결의 요지
원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 이현창이 2000. 4. 16. 이점수 소유의 승용차를 운
전하여 대구 중구 봉산동 소재 미정분식 앞길을 지나다가 마침 그 곳에서 청소작업을 하던
피고 소속 환경미화원인 오동수를 충격하여 좌경골골절 우대퇴부절단 등의 상해를 입게 한
사실, 오동수는 2000. 4. 24.부터 2001. 10. 31.까지 경북대학교병원과 대구 적십자병원에서
치료를 받았는바, 원고는 2000. 10. 31.부터 2002. 1. 16.까지 오동수의 진료비 총액
38,320,480원 중 환자본인부담금(7,788,170원)을 제외한 공단부담금 30,532,310원을 각 진료기
관에 지급한 사실을 인정하고, 피고는 오동수의 사용자로서 근로기준법 제81조 제1항에 의
하여 오동수의 업무상 재해에 해당하는 이 사건 사고로 입은 부상에 대하여 요양보상을 할
의무가 있는데 오동수가 건강보험급여에 의하여 치료를 받음으로써 요양보상의무를 면하게
되었으니 원고가 지출한 공단부담금 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다는 원고의 주장
에 대하여, 오동수가 이 사건 사고로 입게 된 부상은 업무상 재해에 해당하므로 산업재해
802 판례공보 2005. 6. 1.
보상보험법이나 공무원연금법의 적용을 받지 못하는 오동수로서는 근로기준법 제81조 제1
항에 따라 사용자인 피고에게 요양보상신청을 하였어야 함에도 국민건강보험법 제48조 제1
항 제4호의 규정에 의하여 보험급여의 대상이 되지 않는 이 사건 사고로 입은 부상에 대하
여 원고에게 보험급여를 신청하여 원고로부터 치료비에 상당하는 급여를 받은 것이므로 이
사건 보험급여로 인하여 치료비 상당의 부당이득을 얻은 이는 오동수이고, 오동수에 대하
여 여전히 근로기준법에 따른 요양보상의무를 부담하고 있는 피고로서는 원고의 이 사건
보험급여로 어떠한 이득을 얻었다고 볼 수 없다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 기각하
였다.
2. 이 법원의 판단
위와 같은 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
근로기준법 제81조 제1항은 근로자가 업무상 부상 또는 질병에 걸린 경우에 사용자는 그
비용으로 필요한 요양을 행하거나 또는 필요한 요양비를 부담하여야 한다고 규정하고 있는
바, 업무상 재해를 입은 근로자가 사용자가 아닌 제3자로부터 근로기준법 제81조 제1항 소
정의 요양보상에 해당하는 급부를 받았다면 근로자로서는 사용자에게 더 이상 업무상 재해
로 인한 요양보상청구권을 행사할 수는 없다 할 것이므로 사용자로서는 근로자에게 요양보
상에 해당하는 급부를 한 제3자에게 근로자에 대한 요양보상의무를 면하게 됨으로써 얻은
이득을 반환할 의무가 있다고 할 것이다.
기록에 의하면, 원고는 피고에 대하여 부당이득반환청구를 함으로써 원고의 부담금을 환
수할 것을 조건으로 업무상 재해로 인하여 상해를 입은 오동수에 대하여 요양급여처분을
한 사정을 알 수 있는바, 원고의 오동수에 대한 보험급여가 국민건강보험법 제48조 제1항
제4호 소정의 보험급여 제한사유에 해당되어 위 법률에 의한 것이 아니라고 하더라도, 오
동수로서는 원고로부터 보험급여를 받은 범위 내에서는 근로기준법상의 요양보상에 해당하
는 급여를 받게 되었으므로 더 이상 피고에 대하여 요양보상청구권을 행사할 수는 없게 되
었다 할 것이고, 이로써 오동수에 대한 요양보상의무를 면하게 된 피고로서는 원고에 대하
여 원고가 한 보험급여 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 오동수가 원고에 대하여 여전히 근로기준법상의 요양보상청구권을
행사할 수 있음을 전제로 피고가 원고의 이 사건 보험급여로 어떠한 이득을 얻었다고 볼
수 없다고 한 원심의 판단에는 부당이득에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친
위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
다만, 원심은 원고 및 원고가 그 권리 및 의무를 포괄승계한 구 국민의료보험관리공단이
국민건강보험법의 시행 전․후에 걸쳐서 한 이 사건 보험급여 전체에 대하여 국민건강보험
법을 적용하여 보험급여 제한사유에 해당된다고 판단을 하였으나, 국민건강보험법 시행 이
전에 이루어진 보험급여에 대하여는 국민건강보험법 제48조 제1항 제4호가 적용될 수는 없
다고 할 것이므로 국민건강보험법 시행 이전에 오동수의 의료보험관계가 어떠하였는지를
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심리한 다음 위와 같은 부당이득관계가 성립할 수 있는지를 판단하였어야 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리․판단케 하기 위하여 원심법원에 환송
하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 강신욱(재판장) 윤재식 고현철 김영란(주심)
2005. 4. 28. 선고 2005다3113 판결 〔부당이득금반환〕
[1] 상계계약의 일방 채권이 불성립 또는 무효이어서 상계의 효력이 없게 된 경
우, 그 채권자에게 부당이득이 성립하는지 여부(소극)
[2] 소멸시효가 진행하지 않는 ‘권리를 행사할 수 없는’ 경우의 의미
【판결요지】
[1] 상계계약은 상호의 채무를 면제시키는 것을 내용으로 하는 계약으로서 일방의
채권이 불성립 또는 무효이어서 그 면제가 무효가 되면 타방의 채무면제도 당연히 무
효가 되어 그 채권은 여전히 존재하는 것이므로, 단순히 그 채무를 이행하지 않고 있
다는 점만으로 법률상 원인 없이 이득을 얻었다 할 수 없는 것이고, 가사 그 채권이
시효로 소멸하게 되었다 하더라도 달리 볼 것은 아니다.
[2] 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진
행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안만은 진행하지 않는바, ‘권리를 행사할 수 없는’
경우라 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건불성취
등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못하
였고 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당하지
않는다.
【참조조문】 [1] 민법 제492조, 제493조, 제741조 / [2] 민법 제166조
【참조판례】 [1] 대법원 1992. 5. 12. 선고 91다28979 판결(공1992, 1835) / [2] 대법원 1984.
12. 26. 선고 84누572 전원합의체 판결(공1985, 272), 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 전
원합의체 판결(공1992, 1406), 대법원 1993. 4. 13. 선고 93다3622 판결(공1993상, 1397), 대법
원 1999. 12. 7. 선고 98다42929 판결(공2000상, 140), 대법원 2004. 4. 27. 선고 2003두10763
판결(공2004상, 916)
【원고, 상고인】 주식회사 세진특수 외 1인 (소송대리인 변호사 박민재 외 2인)
804 판례공보 2005. 6. 1.
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【피고, 피상고인】 대우자동차판매 주식회사 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 백준
현)
【원심판결】 서울고법 2004. 12. 2. 선고 2004나37395 판결
【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.
【이 유】 상계계약은 상호의 채무를 면제시키는 것을 내용으로 하는 계약으로서 일방
의 채권이 불성립 또는 무효이어서 그 면제가 무효가 되면 타방의 채무면제도 당연히 무효
가 되어 그 채권은 여전히 존재하는 것이므로, 단순히 그 채무를 이행하지 않고 있다는 점
만으로 법률상 원인 없이 이득을 얻었다 할 수 없는 것이고, 가사 그 채권이 시효로 소멸
하게 되었다 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 1992. 5. 12. 선고 91다28979 판결 등 참
조).
원심은, 피고의 사용료 채권이 존재하지 아니하여 상계가 무효가 되면 원고들의 사용료
상당의 탁송료 채권은 소멸하지 않은 것이 되어 원고들은 사용료에 상당하는 탁송료 채권
을 여전히 보유하게 되므로, 결국 위 상계에 의한 원고들의 손해가 없는 셈이어서 피고의
부당이득은 성립할 여지가 없다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 옳고, 거기에 상계
계약에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
한편, 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행
하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안만은 진행하지 않는바, ‘권리를 행사할 수 없는’ 경우
라 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는
경우를 말하는 것이고, 사실상 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못하였고 알지 못함
에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당하지 않는 것이다(대법원
2004. 4. 27. 선고 2003두10763 판결 등 참조).
원심은, 피고에 대한 탁송료 채권의 소멸시효는 원고들이 피고의 지배로부터 벗어나 실
질적으로 위 권리를 행사할 수 있는 이 사건 계약의 종료일인 2002. 7. 31.부터 진행된다는
원고들의 주장을 배척하고, 원고들의 탁송료 채권은 상법 제147조, 제122조 소정의 1년의
단기소멸시효가 완성되어 모두 소멸하였다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러
한 원심의 판단도 옳고, 거기에 소멸시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의
일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) 김영란
2005. 4. 29. 선고 2003다66431 판결 〔소유권이전등기〕
[1] 중간생략등기의 합의가 있으면 최초의 매도인이 중간 매수인에 대하여 갖고
2005. 6. 1. 판례공보 805
있는 매매대금청구권의 행사가 제한되는지 여부(소극)
[2] 최초 매도인과 중간 매수인, 중간 매수인과 최종 매수인 사이에 순차로 매
매계약이 체결되고 이들 간에 중간생략등기의 합의가 있은 후에 최초 매도인과
중간 매수인 간에 매매대금을 인상하는 약정이 체결된 경우, 최초 매도인은 인상
된 매매대금이 지급되지 않았음을 이유로 최종 매수인 명의로의 소유권이전등기
의무의 이행을 거절할 수 있다고 한 사례
【판결요지】
[1] 중간생략등기의 합의란 부동산이 전전 매도된 경우 각 매매계약이 유효하게 성
립함을 전제로 그 이행의 편의상 최초의 매도인으로부터 최종의 매수인 앞으로 소유
권이전등기를 경료하기로 한다는 당사자 사이의 합의에 불과할 뿐이므로, 이러한 합의
가 있다고 하여 최초의 매도인이 자신이 당사자가 된 매매계약상의 매수인인 중간자
에 대하여 갖고 있는 매매대금청구권의 행사가 제한되는 것은 아니다.
[2] 최초 매도인과 중간 매수인, 중간 매수인과 최종 매수인 사이에 순차로 매매계약
이 체결되고 이들 간에 중간생략등기의 합의가 있은 후에 최초 매도인과 중간 매수인
간에 매매대금을 인상하는 약정이 체결된 경우, 최초 매도인은 인상된 매매대금이 지
급되지 않았음을 이유로 최종 매수인 명의로의 소유권이전등기의무의 이행을 거절할
수 있다고 한 사례.
【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제568조 / [2] 민법 제186조, 제568조
【참조판례】 [1] 대법원 1979. 2. 27. 선고 78다2446 판결(공1979, 11857), 대법원 1980. 5.
13. 선고 79다932 판결(공1980, 12849), 대법원 1991. 12. 13. 선고 91다18316 판결(공1992,
505), 대법원 1996. 6. 28. 선고 96다3982 판결(공1996하, 2344), 대법원 1997. 11. 11. 선고 97
다33218 판결(공1997하, 3767)
【원고, 피상고인 겸 상고인】 윤한기 (소송대리인 법무법인 삼흥종합법률사무소 담당변호
사 김오수)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 이승택 외 2인 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 신성
택)
【환송판결】 대법원 2002. 6. 14. 선고 2000다69200 판결
【원심판결】 서울지법 2003. 11. 13. 선고 2002나37763 판결
【주 문】 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법
원 합의부로 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.
【이 유】 1. 원고의 상고에 대한 판단
806 판례공보 2005. 6. 1.
원심은, 피고들이 김삼열에게 이 사건 토지의 처분에 관한 대리권을 수여하였다거나 김
삼열의 처분행위의 효과가 바로 피고들에게 귀속되는 내용의 특별한 처분권한을 수여하였
다는 취지의 원고의 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면,
원심의 위와 같은 증거취사와 사실인정 및 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하
는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 대리권의 내용과 범위, 대리관계의 현명 여
부에 관한 법리오해 및 이유모순, 판단유탈의 위법이 없다.
상고이유로 내세우는 대법원 1999. 12. 24. 선고 98다14818, 14825 판결은 이 사건과는 사
안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니하다.
2. 피고들의 상고에 대한 판단
가. 원심의 판단
원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 피고들과 소외 주식회사 서문(이하 ‘소외 회사’라 한
다), 소외 회사와 원고와 사이에 이 사건 토지에 관하여 순차로 각 매매계약이 체결된 사실
을 인정한 다음 위 각 매매계약의 체결 경위, 피고들과 소외 회사 사이의 매매계약서상의
매수인의 표시 및 매수 목적에 관한 특약의 존재, 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지들에
관한 소유권이전등기의 경료 과정 등에 관한 판시와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고들과
소외 회사 및 원고 사이에는 이 사건 토지에 관하여 소외 회사 명의의 소유권이전등기를
생략하고 소외 회사와 원고 사이에 체결된 이 사건 분양(매매)계약에 기하여 바로 피고들
로부터 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주기로 하는 중간생략등기의 합의가 존재
하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.
나아가 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 피고들이 소외 회사로부터 위 매매계약의 계
약금 34,000,000원만을 지급받은 후 더 이상의 매매대금을 수령하지 않은 채 소외 회사에게
이 사건 토지에 관한 매매대금을 당초 계약가격인 평당 356,010원보다 훨씬 비싼 가격 수
준으로 올려 지급하여 달라고 고집하자 이에 소외 회사는 원고로부터는 원고와의 매매계약
상의 매매대금을 모두 지급받은 후인 1996. 11. 18. 피고들과 사이에 이 사건 토지에 관한
매매대금을 평당 550,000원으로 인상하여 그 매매대금을 같은 달 30.까지 지급하되, 만약
이를 지급하지 못할 경우에는 원상복구하고 모든 민․형사상 책임을 지겠다는 취지의 지불
확인서를 작성하여 피고 이승택에게 교부한 사실, 그런데 소외 회사는 약정된 1996. 11. 30.
이후에도 피고들에게 위 매매대금을 지급하지 아니한 사실을 인정한 다음 이러한 사실관계
를 기초로, 피고들이 소외 회사에게는 위와 같이 인상된 매매대금의 지급을 청구할 수 있
을지언정 원고에게는 당초의 소외 회사와 원고 사이의 매매계약상의 항변권만을 주장할 수
있을 뿐이므로 당초의 매매계약 및 중간생략등기 합의 이후에 피고들과 소외 회사 사이에
서 이루어진 매매대금 인상의 합의를 가지고 원고에게 대항할 수 없다는 이유로, 위와 같
이 인상된 매매대금을 기초로 한 피고들의 동시이행의 항변을 일부 배척한 다음 원고의 피
고들에 대한 이 사건 청구를 일부 인용하였다.
2005. 6. 1. 판례공보 807
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나. 대법원의 판단
(1) 먼저, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사정
을 들어 피고들과 소외 회사 및 원고 사이에 이 사건 토지에 관한 중간생략등기의 합의가
있었다고 보는 것이 상당하다고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바
와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
(2) 그러나 원심이 피고들의 동시이행의 항변을 일부 배척한 다음 원고의 청구를 일부
받아들인 판단에 대하여는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
중간생략등기의 합의란 부동산이 전전 매도된 경우 각 매매계약이 유효하게 성립함을 전
제로 그 이행의 편의상 최초의 매도인으로부터 최종의 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경
료하기로 한다는 당사자 사이의 합의에 불과할 뿐이므로, 이러한 합의가 있다고 하여 최초
의 매도인이 자신이 당사자가 된 매매계약상의 매수인인 중간자에 대하여 갖고 있는 매매
대금청구권의 행사가 제한되는 것은 아니라고 할 것인바(대법원 1979. 2. 27. 선고 78다2446
판결, 1980. 5. 13. 선고 79다932 판결, 1996. 6. 28. 선고 96다3982 판결 등 참조), 이러한 법
리에 비추어 보면, 이 사건 토지에 관하여 자신들 소유 명의로 등기가 되어 있는 피고들로
서는 매수인인 소외 회사 명의로 소유권이전등기를 경료해 줄 의무의 이행과 동시에 소외
회사에 대하여 위와 같이 인상된 매매대금의 지급을 구하는 내용의 동시이행의 항변권을
보유하고 있다고 보아야 할 것이므로, 피고들은 위와 같이 인상된 매매대금이 지급되지 아
니하였음을 이유로 원고 명의로의 소유권이전등기의무의 이행을 거절할 수 있다고 할 것이
다. 그럼에도 불구하고, 원심이 당초의 매매계약 및 중간생략등기 합의 이후에 피고들과 소
외 회사 사이에서 이루어진 매매대금 인상의 합의를 가지고 원고에게 대항할 수 없다는 이
유를 들어 피고들의 동시이행의 항변을 일부 배척한 것은 중간생략등기의 합의의 효력 등
에 관한 법리 오해로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로 보아야 할 것
이므로 이를 지적하는 피고들의 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 피고들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결 중 피고들 패소
부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리․판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고,
원고의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담
2005. 4. 29. 선고 2004다7002 판결 〔재건축조합설립무효확인
등〕
[1] 재건축 비용의 분담에 관한 사항을 정하지 아니한 재건축 결의의 효력(=무
808 판례공보 2005. 6. 1.
효)
[2] 조합설립인가 유무가 주택조합과 조합원 사이의 내부적인 관계에 영향을 미
치는지 여부(소극)
[3] 기존의 재건축조합이 설립되어 있음에도 불구하고 별도의 재건축추진위원회
를 구성하여 새로운 조합을 설립한 경우, 조합설립인가 유무에 관계없이 양자는
동일한 조합이라고 판단하여, 기존의 재건축조합의 규약에서 정한 절차에 따르지
아니한 채 조합장이 아닌 자가 개최한 총회의 결의는 그 소집절차의 하자로 인하
여 무효라고 한 원심의 판단을 수긍한 사례
【판결요지】
[1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제47조 제2항에 의하면 재건축의 결의는 구분
소유자 및 의결권의 각 4/5 이상의 다수에 의한 결의에 의하도록 규정되어 있고, 같은
조 제3항, 제4항에 의하면 재건축의 결의를 할 때에는 건물의 철거 및 신건물의 건축
에 소요되는 비용의 분담에 관한 사항과 신건물의 구분소유권의 귀속에 관한 사항을
정하여야 하며, 위와 같은 사항은 각 구분소유자 간의 형평이 유지되도록 정하지 아니
하면 아니 된다고 규정하고 있는바, 위 재건축 비용의 분담에 관한 사항은 구분소유자
들로 하여금 상당한 비용을 부담하면서 재건축에 참가할 것인지, 아니면 시가에 의하
여 구분소유권 등을 매도하고 재건축에 참가하지 않을 것인지를 선택하는 기준이 되
는 것이고, 재건축 결의의 내용 중 가장 중요하고 본질적인 부분으로서, 재건축의 실
행단계에서 다시 비용 분담에 관한 합의를 하지 않아도 될 정도로 그 분담액 또는 산
출기준을 정하여야 하고 이를 정하지 아니한 재건축 결의는 특별한 사정이 없는 한
무효이다.
[2] 조합설립인가행위는 그 대상이 되는 기본행위를 보충하여 법률상 효력을 완성시
키는 보충행위로서, 이러한 인가의 유무에 따라 기본행위의 효력이 문제되는 것은 구
주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것)과 관
련한 공법상의 관계에서이지 주택조합과 조합원 사이의 내부적인 관계에까지 영향을
미치는 것은 아니다.
[3] 기존의 재건축조합이 설립되어 있음에도 불구하고 별도의 재건축추진위원회를
구성하여 새로운 조합을 설립한 경우, 조합설립인가 유무에 관계없이 양자는 동일한
조합이라고 판단하여, 기존의 재건축조합의 규약에서 정한 절차에 따르지 아니한 채
조합장이 아닌 자가 개최한 총회의 결의는 그 소집절차의 하자로 인하여 무효라고 한
원심의 판단을 수긍한 사례.
【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제47조 / [2] 구 주택건설촉진법(2003.
5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제44조 제1항(현행 주택법 제32조
2005. 6. 1. 판례공보 809
제1항 참조) / [3] 민법 제40조, 제71조, 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택
법으로 전문 개정되기 전의 것) 제44조 제1항(현행 주택법 제32조 제1항 참조)
【참조판례】 [1] 대법원 1998. 6. 26. 선고 98다15996 판결(공1998하, 1998), 대법원 2002.
3. 15. 선고 2001다77819 판결(공2002상, 896) / [2] 대법원 2002. 3. 11.자 2002그12 결정(공
2002상, 1203)
【원고, 피상고인】 이달호 (소송대리인 변호사 정태하 외 2인)
【피고, 상고인】 신부주공2단지아파트 재건축조합 (소송대리인 변호사 김의재 외 7인)
【원심판결】 대전고법 2004. 1. 7. 선고 2002나7860 판결
【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여
집합건물의소유및관리에관한법률 제47조 제2항에 의하면 재건축의 결의는 구분소유자 및
의결권의 각 4/5 이상의 다수에 의한 결의에 의하도록 규정되어 있고, 같은 조 제3항, 제4
항에 의하면 재건축의 결의를 할 때에는 건물의 철거 및 신건물의 건축에 소요되는 비용의
분담에 관한 사항과 신건물의 구분소유권의 귀속에 관한 사항을 정하여야 하며, 위와 같은
사항은 각 구분소유자 간의 형평이 유지되도록 정하지 아니하면 아니 된다고 규정하고 있
는바, 위 재건축 비용의 분담에 관한 사항은 구분소유자들로 하여금 상당한 비용을 부담하
면서 재건축에 참가할 것인지, 아니면 시가에 의하여 구분소유권 등을 매도하고 재건축에
참가하지 않을 것인지를 선택하는 기준이 되는 것이고, 재건축 결의의 내용 중 가장 중요
하고 본질적인 부분으로서, 재건축의 실행단계에서 다시 비용 분담에 관한 합의를 하지 않
아도 될 정도로 그 분담액 또는 산출기준을 정하여야 하고 이를 정하지 아니한 재건축 결
의는 특별한 사정이 없는 한 무효이다(대법원 1998. 6. 26. 선고 98다15996 판결, 2002. 3.
15. 선고 2001다77819 판결 등).
그런데 기록에 의하면, 피고 조합이 1996. 6. 15. 재건축 결의를 할 당시 재건축의 실행단
계에서 다시 비용 분담에 관한 합의를 하지 않아도 될 정도로 그 분담액 또는 산출기준을
정하였다는 점을 인정할 만한 자료가 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 위 재건축 결의는
효력이 없다고 보아야 할 것이다.
그러나 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 천안시 신부동 485 외 20필지 대지
약 15,359평에 건립되어 있는 신부주공2단지아파트(이하 ‘이 사건 사업구역’이라 한다)에 거
주하는 주민들이 1995. 9. 14. 아파트 동대표들로 구성된 재건축추진위원회를 구성한 후,
1996. 6. 15. 주민총회를 개최하여 원고를 조합장으로 선출하고, 조합규약을 인준함으로써
재건축조합을 담당할 피고 조합을 결성하였고, 그 후 피고 조합은 규약에 따라 대의원회를
구성하고 부조합장 등 임원진을 선출한 사실이 인정된다.
810 판례공보 2005. 6. 1.
한편, 피고 조합은 그 후 천안시로부터 조합설립인가를 받지는 못하였으나, 인가행위는
그 대상이 되는 기본행위를 보충하여 법률상 효력을 완성시키는 보충행위로서, 이러한 인
가의 유무에 따라 기본행위의 효력이 문제되는 것은 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률
제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것)과 관련한 공법상의 관계에서이지 주택조합과
조합원 사이의 내부적인 관계에까지 영향을 미치는 것은 아니다(대법원 2002. 3. 11.자 2002
그12 결정).
따라서 피고 조합의 1996. 6. 15.자 재건축 결의가 집합건물의소유및관리에관한법률이 정
한 요건을 갖추지 못하여 무효라고 하더라도 피고 조합의 결성 및 그 규약의 효력 자체에
는 영향을 미치지 않는다고 보아야 할 것이므로, 상고이유 제1점의 주장은 이유 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 원고가 정기총회를 개최하지
아니할 뿐 아니라 임시총회의 소집도 거부하는 등 재건축사업의 추진에 열의를 보이지 아
니함으로써 조합설립인가가 지연되자, 이 사건 사업구역 내의 아파트 자치관리위원회 및
부녀회를 중심으로 2000. 7.경부터 재건축사업의 속행 문제가 논의되던 중 김승기를 위원장
으로 하는 재건축추진위원회가 다시 구성되었고, 위 재건축추진위원회가 조합원 4/5 이상으
로부터 재건축사업의 동의서를 제출받게 되자, 김승기는 2001. 8. 27. 재건축추진위원회 위
원장으로서 조합원들에게 1996. 6. 15.자 조합원총회의 효력 상실 선언, 새로운 재건축 결의
등을 안건으로 하여 조합창립총회를 개최하는 것을 통지함과 아울러 그 사실을 아파트 게
시판에 공고한 다음, 2001. 9. 11. 조합원 550명 중 336명(위임장을 제출한 106명 포함)이 참
석한 가운데 조합총회를 개최하여, 김승기를 조합장으로 선출하고 새로운 규약을 인준하는
등 원심판결 별지 결의안 내역 기재의 결의(이하 ‘이 사건 결의’라 한다)를 거쳐 ‘신부주공
2단지아파트재건축조합(이하 ‘신부재건축조합’이라 한다)’을 결성하였고, 2002. 3. 15. 천안시
장으로부터 조합설립인가를 받은 사실을 인정한 다음, 피고 조합의 조합원들이 그대로 조
합원 자격을 유지한 채 원고의 총회 소집 거부 및 재건축사업 중단을 이유로 새로운 조합
을 결성하기 위한 재건축추진위원회를 구성하여 활동하였다는 사유만으로 비법인사단에 해
당하는 피고 조합이 자연적으로 소멸하였다고 보기 어렵고, 1996. 6. 15.자 결의를 무효화하
기로 하는 내용의 이 사건 결의가 무효인 이상 피고 조합의 유효한 해산결의가 있었다고
볼 수도 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단
은 정당한 것으로 수긍이 가고, 설령 이 사건 결의를 조합원들의 피고 조합 임의탈퇴의 의
사표시를 한 것으로 볼 수 있다고 하더라도 이 사건 결의가 뒤에서 보는 바와 같이 무효인
이상 조합원들이 피고 조합을 임의탈퇴함으로써 피고 조합이 소멸되었다고 볼 수도 없으므
로, 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 상고이유 제4점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 인정한 판시 사실에 터잡아 피고 조합과 신부
2005. 6. 1. 판례공보 811
5
재건축조합은 재건축사업의 목적인 집합건물이 동일하고, 형식적으로도 그 연속성이 유지
되어 온 것으로 볼 수 있으며, 그 설립 목적과 구성원에 있어서 동일하다고 보아야 한다고
판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으
로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
4. 상고이유 제3, 5점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 조합과 신부재건축조합이 동일한 조합인 이상 이
사건 결의가 비록 새로운 조합을 설립하는 형식을 취하였다 하더라도 그 실질은 조합장의
개임 등을 내용으로 하는 피고 조합의 총회 결의라고 할 것이고, 피고 조합의 규약상 조합
총회는 조합원 또는 재적 대의원 1/3 이상의 소집요구에 따라 조합장이 소집하는 것으로
규정되어 있음에도 불구하고, 이러한 소집절차를 거치지 아니하고 피고 조합의 조합장이
아닌 김승기가 재건축추진위원회 위원장으로서 조합원들에게 소집통지를 하여 2001. 9. 11.
개최된 조합총회에서 이 사건 결의를 하였으므로, 김승기의 주재하에 개최된 위 조합총회
는 적법한 임시총회로 볼 수 없고, 따라서 이 사건 결의는 그 소집절차의 하자로 인하여
무효라고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실
인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 설령 피고 조합이 재건축 결의 이후 조합설립
인가조차 받지 못한 상태에서 재건축사업 추진이 지지부진하였다고 하더라도 그 점만으로
피고 조합의 규약에서 정한 절차에 따르지 아니한 채 임의로 소집된 총회에서 한 이 사건
결의를 정당화할 사유로 삼을 수 없다 할 것이므로, 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수
없다.
5. 결 론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한
다.
대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)
2005. 4. 29. 선고 2004다47901 판결 〔중재판정취소〕
[1] 중재인의 고지의무를 규정한 중재법 제13조 제1항의 법적 성격(=강행규정)
[2] 중재인에 대한 기피사유를 어떤 경위로든 알게 되었음에도 중재법 제14조에
정한 기피신청을 하지 아니한 경우, 중재판정이 내려진 이후에 뒤늦게 중재인에게
공정성이나 독립성에 관하여 의심을 야기할 사유가 있었다거나 중재법 제13조 제
1항에 정한 중재인의 고지의무 절차위반이 있다는 사유로 중재판정의 취소를 주
장할 수 있는지 여부(한정 소극)
[3] 중재판정의 일방 당사자의 소송대리인과 같은 법무법인 소속 변호사가 중재
812 판례공보 2005. 6. 1.
인으로 선정된 경우, 민사소송법 제41조 제4호의 ‘법관이 사건당사자의 대리인이
었거나 대리인이 된 때’와 같이 볼 수 있을 정도로 중재인의 공정성이나 독립성에
관하여 의심을 야기할 중대한 사유로는 볼 수 없다고 한 사례
【판결요지】
[1] 중재법 제13조 제1항에 정해진 ‘중재인이 되어 달라고 요청받은 자 또는 선정된
중재인의 당사자들에 대한 고지의무’에 관한 규정 자체는 중재법 제5조(이의신청권의
상실)에서의 ‘이 법의 임의규정’이 아닌 강행규정으로 보아야 한다.
[2] 중재인 등의 사무국에 대한 서면 고지가 없는 상태에서 그 직원들이 그 밖의 다
른 경위로 알게 된 중재인 등의 공정성이나 독립성에 관하여 의심을 야기할 사유를
당사자들에게 통지하였다고 하더라도 그와 같이 통지받은 사유에 관하여 소정의 기간
내에 기피신청을 한 바 없다면, 그 중재인 등의 공정성이나 독립성에 관하여 의심을
야기할 사유가 예컨대 민사소송법 제41조(제척의 이유)에 정해진 법관의 제척사유와
같이 볼 수 있을 정도의 중대한 사유에 해당된다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그
중재판정이 내려진 이후에 뒤늦게 그 중재인 등에게 공정성이나 독립성에 관하여 의
심을 야기할 사유가 있었다거나 중재법 제13조 제1항에 의한 중재인 등의 고지의무와
관련하여 중재규칙 제25조에 정해진 절차를 위반한 위법이 있다는 사유를 들어 중재
법에서 정한 중재판정 취소사유인 ‘중재판정부의 구성이나 중재절차가 중재법에 따르
지 않은 경우’ 또는 ‘중재판정의 승인 또는 집행이 대한민국의 선량한 풍속 기타 사회
질서에 위배되는 때’에 해당된다고 주장할 수는 없다.
[3] 중재판정의 일방 당사자의 소송대리인과 같은 법무법인 소속 변호사가 중재인으
로 선정된 경우, 민사소송법 제41조 제4호의 ‘법관이 사건당사자의 대리인이었거나 대
리인이 된 때’와 같이 볼 수 있을 정도로 중재인의 공정성이나 독립성에 관하여 의심
을 야기할 중대한 사유로는 볼 수 없다고 한 사례.
【참조조문】 [1] 중재법 제13조 제1항 / [2] 중재법 제13조, 제14조, 제36조, 상사중재규칙
제25조, 민사소송법 제41조 / [3] 중재법 제13조, 민사소송법 제41조
【원고, 상고인】 세우테크노산업 주식회사 (소송대리인 법무법인 송백 담당변호사 조용
완)
【피고, 피상고인】 재단법인 2002년 월드컵축구대회조직위원회 (소송대리인 법무법인 대
성 담당변호사 이홍우 외 5인)
【원심판결】 서울고법 2004. 8. 11. 선고 2004나10758 판결
【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
2005. 6. 1. 판례공보 813
【이 유】 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정
한 뒤, 중재판정의 일방 당사자의 대리인과 같은 법무법인 소속 변호사가 중재인으로 참여
한다는 것은 중재인의 공정성, 중립성을 현저하게 의심할 만한 사유임에도 중재인 이남진
은 이를 당사자인 원고측에 고지하지 않았는데, 이는 중재법에서 정한 중재판정 취소사유
인 ‘중재판정부의 구성이 중재법에 따르지 않은 경우’ 또는 ‘중재판정의 승인 또는 집행이
대한민국의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 때’에 해당한다는 원고의 주장에 대하
여, 다음과 같이 판단하여 이를 배척하였다.
중재인 이남진이 그 중재신청사건의 피신청인(피고)의 대리인인 이홍우와 같은 법무법인
소속 변호사라는 사실(중재인 이남진은 당시 피고의 법무실 소속 법률전문위원으로서 재직
하면서 위 중재신청사건에서 피고의 대리인으로 관여하던 변호사 이홍우와 동일한 법무법
인의 구성원 변호사였다.)이 중재인의 공정성이나 독립성에 의심을 야기할 사유에 해당한다
고 하더라도, 원고 대리인은 구술심리기일인 2002. 9. 30. 대한상사중재원 직원으로부터 위
와 같은 사실을 고지받은 이상, 위 중재법 규정에 따라 15일 이내에 중재판정부에 기피신
청을 하여 중재인 이남진의 적격 여부를 다투고, 나아가 신청이 받아들여지지 않으면 기피
사유의 존부 자체만에 대하여 법원에 불복해서 다시 다툴 수 있었음에도 그러한 절차를 취
하지 않았는바, 중재법이 중재인에 대한 기피사유를 제한하고, 중재판정절차의 지연을 방지
하기 위하여 기피신청기간과 그 불복절차에 관하여 규정함과 아울러 기피신청이 법원에 계
속중인 때에도 중재절차를 중단하지 않을 수 있도록 규정하고 있는 취지를 종합해 볼 때,
당사자가 중재신청사건의 심리과정에서 중재인에게 기피사유를 의심할 만한 사정이 있다는
사실을 어떤 경위로든 알게 되었다면 다른 특별한 사정이 없는 한 중재법이 정한 기피신청
및 법원에 대한 불복절차를 통하여 그 적격 여부를 다투어야지 그러한 절차를 취하지 아니
하고 있다가 중재판정이 내려진 이후에 새삼스럽게 중재판정 자체의 취소를 구하는 방법으
로 다툴 수는 없다고 봄이 상당하다.
2. 중재법은 중재인에 대한 기피사유와 기피신청절차 등에 관하여, 제13조(중재인에 대한
기피사유)에서 “① 중재인이 되어 달라고 요청받은 자 또는 선정된 중재인은 자신의 공정
성이나 독립성에 관하여 의심을 야기할 사유가 있는 때에는 지체없이 이를 당사자들에게
고지하여야 한다. ② 중재인은 제1항의 사유가 있거나 당사자들이 합의한 중재인의 자격을
갖추지 못한 사유가 있는 때에 한하여 기피될 수 있다. (단서 생략)”고 규정하고 있고, 제14
조(중재인에 대한 기피절차) 제2항에서 “중재인을 기피하고자 하는 당사자는 중재판정부가
구성된 날 또는 중재인에 대한 기피사유를 안 날로부터 15일 이내에 중재판정부에 서면으
로 기피신청을 하여야 한다. (이하 생략)”고 규정하고 있으며, 나아가 대한상사중재원의 중
재규칙 제25조(중재인의 부적격 고지)는 “① 선정의 통지를 받은 중재인은 그 자신의 공정
성 또는 독립성에 관하여 정당한 의문을 야기시킬 수 있는 사유가 있을 때에는 지체없이
서면으로 이를 모두 사무국에 고지하여야 한다. ② 사무국이 제1항의 고지를 접수하였을
814 판례공보 2005. 6. 1.
때에는 즉시 이를 중재판정부와 당사자에게 통지하여야 하며 중재인을 기피하고자 하는 당
사자는 중재판정부가 구성된 날로부터 또는 중재인에 대한 기피사유를 안 날로부터 15일
이내에 서면으로 중재판정부에 대한 기피신청을 해야 한다. 그러나 당사자가 위 기간 내에
이의를 제기하지 아니하였을 경우에는 다시 그 사정을 이유로 그 중재인의 자격에 대하여
이의를 제기할 수 없다. (③항 생략)”고 규정하고 있다.
위 중재법 제13조 제1항에 정해진 ‘중재인이 되어 달라고 요청받은 자 또는 선정된 중재
인(이하 ‘중재인 등’이라고 한다)의 당사자들에 대한 고지의무’에 관한 규정 자체는 중재법
제5조(이의신청권의 상실)에서의 ‘이 법의 임의규정’이 아닌 강행규정으로 보아야 하지만,
중재법에는 그 고지절차에 관한 구체적인 규정이 없는 반면에 중재규칙 제25조에만 이러한
고지의 절차로서 중재인 등이 당사자들에 대해 직접 고지하는 방법이 아니라 오히려 중재
인 등의 서면 고지를 받은 대한상사중재원 사무국 직원들이 당사자들에 대해 통지하는 방
법을 원칙적인 것으로 정하고 있으므로, 비록 중재인 등의 사무국에 대한 서면 고지가 없
는 상태에서 그 직원들이 그 밖의 다른 경위로 알게 된 중재인 등의 공정성이나 독립성에
관하여 의심을 야기할 사유를 당사자들에게 통지하였다고 하더라도 그와 같이 통지받은 사
유에 관하여 소정의 기간 내에 기피신청을 한 바 없다면, 그 중재인 등의 공정성이나 독립
성에 관하여 의심을 야기할 사유가 예컨대 민사소송법 제41조(제척의 이유)에 정해진 법관
의 제척사유와 같이 볼 수 있을 정도의 중대한 사유에 해당된다는 등의 특별한 사정이 없
는 한, 그 중재판정이 내려진 이후에 뒤늦게 그 중재인 등에게 공정성이나 독립성에 관하
여 의심을 야기할 사유가 있었다거나 중재법 제13조 제1항에 의한 중재인 등의 고지의무와
관련하여 중재규칙 제25조에 정해진 절차를 위반한 위법이 있다는 사유를 들어 중재법에서
정한 중재판정 취소사유인 ‘중재판정부의 구성이나 중재절차가 중재법에 따르지 않은 경
우’ 또는 ‘중재판정의 승인 또는 집행이 대한민국의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되
는 때’에 해당된다고 주장할 수는 없다고 할 것이다.
그런데 원심이 인정한 바와 같이, 피고는 그 중재신청사건에서 중재인 이남진과 변호사
이홍우가 함께 구성원으로 되어 있는 그 법무법인을 그 중재신청사건의 대리인으로 선임한
것은 아니고, 그 법무법인의 구성원으로 있다가 그 업무를 사실상 중단하고 당시 피고의
법무실 소속 법률전문위원으로서 재직하던 변호사 이홍우를 피고의 직원이라는 자격에 기
하여 그 중재신청사건의 피신청인이었던 피고의 대리인으로 선임하였다는 것이고, 이는 예
컨대 민사소송법 제41조 제4호의 ‘법관이 사건당사자의 대리인이었거나 대리인이 된 때’와
같이 볼 수 있을 정도의 중재인 이남진의 공정성이나 독립성에 관하여 의심을 야기할 중대
한 사유로는 볼 수 없다고 할 것이므로, 비록 중재인 이남진이 대한상사중재원 사무국에
자신의 공정성이나 독립성에 관하여 의심을 야기할 위와 같은 사유에 관하여 서면 고지를
하지 않은 상태에서 사무국 직원이 구술심리기일인 2002. 9. 30. 중재신청사건에서의 신청
인 대리인인 원고 소송대리인(이하 ‘원고 대리인’이라고 한다)에게 그가 다른 경위로 알게
된 앞에서 본 바와 같은 사유를 통지해 주었다고 하더라도 원고 대리인이 그 통지받은 사
2005. 6. 1. 판례공보 815
6
유에 관하여 소정의 기간 내에 기피신청을 한 바 없다면, 원고 대리인은 이 사건 중재판정
이 내려진 이후에 뒤늦게 그 중재인 이남진에게 공정성이나 독립성에 관하여 의심을 야기
할 사유가 있었다거나 중재법 제13조 제1항에 의한 중재인 등의 고지의무와 관련하여 중재
규칙 제25조에 정해진 절차를 위반한 위법이 있다는 사유를 들어 중재법에서 정한 중재판
정 취소사유인 ‘중재판정부의 구성이나 중재절차가 중재법에 따르지 않은 경우’ 또는 ‘중재
판정의 승인 또는 집행이 대한민국의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 때’에 해당된
다고 주장할 수는 없다고 할 것이다.
앞서 본 원심의 판단에 일부 적절하지 않은 점이 없지 않으나, 원고의 그 주장을 배척한
결론은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오
해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의
일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태
2005. 4. 29. 선고 2004다57687 판결 〔보험금〕
[1] 중복보험의 의의 및 요건
[2] 두 개의 책임보험계약이 보험의 목적, 즉 피보험이익과 보험사고의 내용 및
범위가 전부 공통되지는 않으나 상당 부분 중복되고, 발생한 사고가 그 중복되는
피보험이익에 관련된 보험사고에 해당된다면, 이와 같은 두 개의 책임보험계약에
가입한 것은 피보험자, 피보험이익과 보험사고 및 보험기간이 중복되는 범위 내에
서 상법 제725조의2에 정한 중복보험에 해당한다고 한 사례
【판결요지】
[1] 중복보험이라 함은 동일한 보험계약의 목적과 동일한 사고에 관하여 수개의 보
험계약이 동시에 또는 순차로 체결되고 그 보험금액의 총액이 보험가액을 초과하는
경우를 말하므로 보험계약의 목적 즉 피보험이익이 다르면 중복보험으로 되지 않으며,
한편 수개의 보험계약의 보험계약자가 동일할 필요는 없으나 피보험자가 동일인일 것
이 요구되고, 각 보험계약의 보험기간은 전부 공통될 필요는 없고 중복되는 기간에 한
하여 중복보험으로 보면 된다.
[2] 두 개의 책임보험계약이 보험의 목적, 즉 피보험이익과 보험사고의 내용 및 범위
가 전부 공통되지는 않으나 상당 부분 중복되고, 발생한 사고가 그 중복되는 피보험이
익에 관련된 보험사고에 해당된다면, 이와 같은 두 개의 책임보험계약에 가입한 것은
피보험자, 피보험이익과 보험사고 및 보험기간이 중복되는 범위 내에서 상법 제725조
816 판례공보 2005. 6. 1.
의2에 정한 중복보험에 해당한다고 한 사례.
【참조조문】 [1] 상법 제672조 제1항 / [2] 상법 제672조 제1항, 제725조의2
【참조판례】 [1] 대법원 1997. 9. 5. 선고 95다47398 판결(공1997하, 3002)
【원고(탈퇴)】 남광산업개발 주식회사
【원고승계참가인, 상고인】 근로복지공단 (소송대리인 변호사 임영화 외 2인)
【피고, 피상고인】 쌍용화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 마당 담당변호사 이
재철 외 5인)
【원심판결】 서울고법 2004. 9. 22. 선고 2002나60124 판결
【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고승계참가인이 부담한다.
【이 유】1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여, ① 원고(탈퇴,
이하 ‘원고’라고만 한다)가 1997. 2. 14. 피고와 사이에 “㉮ 보험계약자 및 피보험자 : 원고,
㉯ 보험기간 : 1997. 2. 15.부터 1998. 2. 14.까지, ㉰ 보험사고 : 도시가스 관련 시설 설치,
보수 및 그에 따른 완성작업의 수행 또는 그 작업의 수행을 위하여 소유, 사용 또는 관리
하는 시설로 생긴 우연한 사고, ㉱ 보상한도액 500,000,000원”인 영업배상책임보험계약을
체결한 사실, ② 주식회사 삼천리(이하 ‘삼천리’라고만 한다)는 일반도시가스사업자이고, 원
고는 삼천리의 하도급업체로서 가스설비업 및 배관공사업 등을 영위하는 회사인데, 삼천리
는 1997. 4. 16. 원고와 사이에 군포시 당동 792 소재 가스공급관 설치공사에 관하여 공사
기간을 같은 날부터 1997. 7. 31.까지로 정하여 공사도급계약을 체결한 다음, 1997. 7. 1. 원
고를 삼천리의 안양제4지역 안전관리대행사로 지정하여 같은 날부터 1999. 6. 30.까지 원고
로 하여금 그 관리구역 내의 가스사용자들에 대한 안전교육 및 지도, 도시가스시설의 설치
및 수리, 사후 안전점검업무 등을 위탁관리하도록 하는 내용의 가스안전관리대행계약을 체
결한 사실, ③ 군포시 당동에 거주하던 김춘수는 1990. 7.경부터 LPG용 가스보일러를 사용
하여 오던 중 삼천리가 군포시 당동 일대에서 도시가스공급사업을 시작하자, 1997. 9. 19.
삼천리의 안전관리대행사 겸 하도급업체인 원고와 사이에 도시가스시설공사계약을 체결하
고, 원고로 하여금 삼천리가 관리하는 도시가스 공급관으로부터 자신의 집으로 연결되는
지관로를 시공하고, 기존에 사용하던 LPG용 가스보일러를 도시가스용으로 수리한 후 도시
가스를 공급하여 줄 것을 요청하였는데, 원고의 직원은 1997. 11. 초경 김춘수의 집을 방문
하여 가스시설물에 대한 점검을 한 후 위 가스보일러의 배기연통을 알루미늄관에서 스테인
리스관으로 교체할 것을 요구한 사실, ④ 원고의 직원은 1997. 11. 13. 저녁 무렵 김춘수로
부터 도시가스를 공급하여 달라는 부탁을 받고 기존의 가스시설물과 새로 설치한 가스보일
러의 시공내용을 충분히 확인하지 않고 외부에 있는 시설에 대하여만 간단한 안전점검을
한 상태에서 김춘수의 집에 도시가스를 공급하기 시작하였는데, 위 가스보일러에 공급된
2005. 6. 1. 판례공보 817
도시가스가 불완전 연소되면서 다량의 일산화탄소가 발생하여 1997. 11. 16. 18:00경 김춘수
가 일산화탄소에 중독되어 그 후유증으로 파킨슨씨 증후군의 상해를 입는 사고(이하 ‘이
사건 사고’라고 한다)가 발생한 사실 등을 인정하였다.
원심은 나아가, 원고는 이 사건 보험 외에도 신동아화재해상보험 주식회사(이하 ‘신동아
화재’라고만 한다)와 사이에 이 사건 보험계약과 동일한 내용의 보험사고에 대하여 보험에
가입하였는바, 이는 중복보험에 해당되므로 피고는 원고승계참가인에게 피해자에 대한 손
해배상금의 1/2 중 피고가 이미 지급한 보험금을 공제한 나머지에 대하여만 그 지급의무가
있을 뿐이라는 피고의 주장에 대하여, 그 채택 증거에 의해, 삼천리 및 각 지역관리소가
1996. 12. 6. 신동아화재와의 사이에 피보험자를 삼천리 및 각 지역관리소, 보험기간을
1996. 12. 8.부터 1997. 12. 7.까지로 정하여 ‘피보험자가 소유, 사용 또는 관리하는 시설 및
그 시설의 용도에 따른 업무의 수행으로 생긴 우연한 사고’로 인하여 피보험자가 타인의
신체 또는 재물에 대한 법률상의 손해배상 책임을 부담함으로써 입은 손해를 보상한도액
80억 원 범위 내에서 보상하는 내용의 영업배상책임보험계약을 체결한 사실, 위 지역관리
소는 안전관리대행사를 의미하는바, 이 사건 사고 당시 원고는 구 도시가스사업법(1999. 2.
8. 법률 제5823호로 개정되기 전의 것) 제28조 제4항의 규정에 따라 삼천리의 안양제4지역
안전관리대행사로 지정되어 사용자의 도시가스 사용시설에 대한 누설검사, 안전점검 및 위
해예방조치 등에 관한 업무를 맡고 있었는데, 원고가 가스시설에 대한 안전점검을 하지 아
니하는 등 안전을 배려할 의무를 다하지 아니하여 이 사건 사고가 발생하였던 사실을 인정
하고, 이에 의하면 이 사건 사고는 안전관리대행사의 지위에서 가스시설에 대한 안전점검
을 하지 아니하는 등 안전을 배려할 의무를 다하지 아니한 원고의 과실로 인하여 발생한
것으로서 신동아화재와의 보험계약이 보험사고로 정하고 있는 ‘피보험자가 소유, 사용 또는
관리하는 시설 및 그 시설의 용도에 따른 업무의 수행으로 생긴 우연한 사고’에 해당하고,
따라서 원고가 이 사건 보험 외에 신동아화재와의 보험계약에 가입한 것은 상법 제725조의
2 소정의 ‘피보험자가 동일한 사고로 제3자에게 배상책임을 짐으로써 입은 손해를 보상하
는 수개의 책임보험계약이 동시 또는 순차로 체결된 경우로서 그 보험금액의 총액이 피보
험자의 제3자에 대한 손해배상액을 초과하는 때’에 해당한다고 판단하였다.
2. 중복보험이라 함은 동일한 보험계약의 목적과 동일한 사고에 관하여 수개의 보험계약
이 동시에 또는 순차로 체결되고 그 보험금액의 총액이 보험가액을 초과하는 경우를 말하
므로 보험계약의 목적 즉 피보험이익이 다르면 중복보험으로 되지 않으며(대법원 1997. 9.
5. 선고 95다47398 판결 등 참조), 한편 수개의 보험계약의 보험계약자가 동일할 필요는 없
으나 피보험자가 동일인일 것이 요구되고, 각 보험계약의 보험기간은 전부 공통될 필요는
없고 중복되는 기간에 한하여 중복보험으로 보면 된다.
이러한 법리와 원심 인정 사실 및 기록에 비추어 보건대, 이 사건 보험계약과 신동아화
재와의 보험계약이 그 보험계약자가 다르지만(신동아화재와의 보험계약의 보험계약자는 삼
천리와 각 지역관리소이고, 이 지역관리소는 안전관리대행사를 말하나, 그 보험계약 체결
818 판례공보 2005. 6. 1.
당시에는 원고는 안전관리대행사가 아니었다.), 신동아화재와의 보험계약상 피보험자에는
위와 같이 각 지역관리소 즉 안전관리대행사도 포함되어 있고, 그 보험계약 체결 이후 원
고도 안전관리대행사가 되었으므로 이때부터는 원고도 그 보험계약상 피보험자가 되었으
며, 또 각 보험계약의 보험기간도 전부 공통되지는 않으나 일부는 중복되고 이 사건 사고
는 그 중복되는 기간에 발생하였음을 알 수 있고, 나아가 ① 삼천리는 도시가스공급 관련
일체의 사업을 업무로 하고 있고, 다만 그 중 ‘가스사용자들에 대한 안전교육 및 지도, 도
시가스시설의 설치 및 수리, 사후 안전점검업무 등의 업무’를 종전에는 ‘지역관리소’로, 그
후로는 그 이름을 바꾼 ‘안전관리대행사’에 도급 또는 위임계약에 의하여 맡겨 위탁관리하
여 오고 있는데, 신동아화재와의 보험계약은 삼천리와 ‘지역관리소’가 보험계약자 겸 피보
험자로, 이 사건 보험계약은 ‘안전관리대행사’인 원고가 보험계약자 겸 피보험자로 되어 있
어 있는 점, ② 그런데 신동아화재와의 보험계약은 삼천리 외에 ‘지역관리소’도 보험계약자
겸 피보험자로 되어 있어, 적어도 삼천리측으로서는 사실상 ‘삼천리 및 지역관리소의 시설
및 업무 수행으로 인한 사고’ 일체를 그 보험으로 부보받을 의도였던 것으로 보이나, 이 사
건 보험은 그 시설 및 업무 중 일부만을 담당하는 ‘안전관리대행사’인 원고가 체결한 것인
데, 그 업무 및 시설이 하도급업자 등의 지위에서 수행 및 제조되는 등의 관계로 그 보험
으로 부보되는 업무의 내용이나 그 관련 시설의 범위 등을 삼천리와 지역관리소가 체결한
보험보다 일부는 한정하고, 또 일부는 확대할 필요가 있어(그러나 삼천리 및 지역관리소가
신동아화재와 보험계약을 체결할 당시와 안전관리대행사인 원고가 이 사건 보험계약을 체
결할 당시의 지역관리소와 안전관리대행사의 업무의 내용이나 그 관련 시설의 범위 및 그
로 인한 사고 발생의 위험에는 별다른 변동이 없는 것으로 보인다.), 아래에서 보는 바와
같은 ‘도급업자 특별약관’과 ‘생산물 특별약관(손해사고 기준)’을 부가하여 보험계약을 체결
한 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 보험계약의 보험사고의 전제가 되는 ‘사고’는 ‘피보험자
가 도시가스 관련 시설 설치, 보수 및 그에 따른 완성작업의 수행 또는 그 작업의 수행을
위하여 소유, 사용 또는 관리하는 시설로 생긴 우연한 사고’(도급업자 특별약관) 및 ‘피보험
자가 제조, 판매, 공급 또는 시공한 생산물로 인해 발생된 배상책임’{생산물 특별약관(손해
사고 기준)}이고, 신동아화재와의 보험계약상 보험사고의 전제가 되는 ‘사고’는 ‘피보험자가
소유, 사용 또는 관리하는 시설 및 그 시설의 용도에 따른 업무의 수행으로 생긴 우연한
사고’로서, 양자 모두 ‘일정한 시설 또는 생산물과 업무 수행으로 생긴 사고’를 각 보험사
고의 전제가 되는 사고로 규정한 점에서 그 약관에 정해진 보험사고 자체만으로도 피보험
이익과 보험사고를 상당 부분 공통으로 하고 있는 것을 알 수 있는 점, ④ 나아가 이 사건
사고와 관련하여 보더라도, 원고의 그와 같은 도시가스시설공사계약에 따른 시공 및 수리,
그리고 그 후의 가스시설물 등의 점검․확인 작업은 ‘도시가스 관련 시설의 설치, 보수 및
그에 따른 완성작업의 수행’임이 분명하고, 또 위 ‘그 후의 가스시설물 등의 점검․확인 작
업’은 도시가스시설의 설치 및 수리에 관한 하도급업체로서의 작업임과 동시에 안전관리대
행사로서의 안전관리 업무로서 이 사건 사고도 이러한 작업 및 업무 수행중의 과실로 발생
2005. 6. 1. 판례공보 819
7
한 것이며, 한편 원심의 판단과 같이 이 사건 사고는 안전관리대행사의 지위에서 가스시설
에 대한 안전점검을 하지 아니하는 등 안전을 배려할 의무를 다하지 아니한 원고의 과실로
인하여 발생한 것이라고도 볼 수 있는데 이는 신동아화재와의 보험계약상 보험사고 중 ‘피
보험자가 관리하는 시설 및 그 시설의 용도에 따른 업무의 수행으로 생긴 사고’, 즉 ‘원고
가 관리하는 기존의 도시가스시설과 그 시설의 용도에 따라 수반되는 안전관리 등의 업무
수행중의 사고’라고 할 수 있어 두 보험계약 모두의 보험사고에 각 해당하는 것으로 보아
야 하는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 보험계약과 신동아화재와의 보험계약의 보험의 목
적 즉 피보험이익과 보험사고의 내용과 범위가 전부 공통되지는 않으나 상당 부분 중복되
고, 이 사건 사고는 그 중복되는 피보험이익에 관련된 보험사고에 해당된다고 할 것인바,
그렇다면 원고가 이 사건 보험 외에 신동아화재와의 보험계약에 가입한 것은 위와 같이 피
보험자, 피보험이익과 보험사고 및 보험기간이 중복되는 범위 내에서 상법 제725조의2 소
정의 ‘피보험자가 동일한 사고로 제3자에게 배상책임을 짐으로써 입은 손해를 보상하는 수
개의 책임보험계약이 동시 또는 순차로 체결된 경우로서 그 보험금액의 총액이 피보험자의
제3자에 대한 손해배상액을 초과하는 때’에 해당한다고 할 것이다.
위와 같은 취지의 앞서 본 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하
는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미친 중복보험에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 또는 심
리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의
일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태
2005. 4. 29. 선고 2004다64067 판결 〔손해배상(의)〕
[1] 의사가 의료행위를 함에 있어서 취하여야 할 주의의무의 정도 및 그 판단
기준인 의료수준의 의미
[2] 중대한 부작용을 초래할 우려가 있는 약품을 투여함에 있어서 그러한 부작
용의 발생 가능성 등을 의사가 환자에게 고지하는 것이 진료상의 설명의무에 포
함되는지 여부(적극) 및 이때 요구되는 설명의 내용과 정도
[3] 결핵약인 ‘에탐부톨’이 시력약화 등 중대한 부작용을 초래할 우려가 있는 이
상 이를 투약함에 있어서 그 투약업무를 담당한 보건진료원 등은 위와 같은 부작
용의 발생가능성 및 구체적 증상과 대처방안을 환자에게 설명하여 줄 의료상의
주의의무가 있고, 그 설명은 구체적으로 이루어져야 한다고 한 사례
【판결요지】
820 판례공보 2005. 6. 1.
[1] 의사가 진찰․치료 등의 의료행위를 함에 있어서는 사람의 생명․신체․건강을
관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지
하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무가 있고, 환자에 대한 수술
은 물론, 치료를 위한 약품의 투여도 신체에 대한 침습을 포함하는 것인 이상 마찬가
지 주의의무가 요구된다 할 것이며, 이와 같은 의료상의 주의의무는 의료행위를 할 당
시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 삼되,
그 의료수준은 통상의 의사에게 의료행위 당시 일반적으로 알려져 있고 또 시인되고
있는 이른바 의학상식을 뜻하므로 진료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하
여 규범적인 수준으로 파악되어야 한다.
[2] 시각이상 등 그 복용 과정에 전형적으로 나타나는 중대한 부작용을 초래할 우려
가 있는 약품을 투여함에 있어서 그러한 부작용의 발생 가능성 및 그 경우 증상의 악
화를 막거나 원상으로 회복시키는 데에 필요한 조치사항에 관하여 환자에게 고지하는
것은 약품의 투여에 따른 치료상의 위험을 예방하고 치료의 성공을 보장하기 위하여
환자에게 안전을 위한 주의로서의 행동지침의 준수를 고지하는 진료상의 설명의무로
서 진료행위의 본질적 구성부분에 해당한다 할 것이고, 이때 요구되는 설명의 내용 및
정도는, 비록 그 부작용의 발생가능성이 높지 않다 하더라도 일단 발생하면 그로 인한
중대한 결과를 미연에 방지하기 위하여 필요한 조치가 무엇인지를 환자 스스로 판단,
대처할 수 있도록 환자의 교육정도, 연령, 심신상태 등의 사정에 맞추어 구체적인 정
보의 제공과 함께 이를 설명, 지도할 의무가 있다.
[3] 결핵약인 ‘에탐부톨’이 시력약화 등 중대한 부작용을 초래할 우려가 있는 이상
이를 투약함에 있어서 그 투약업무를 담당한 보건진료원 등은 위와 같은 부작용의 발
생가능성 및 구체적 증상과 대처방안을 환자에게 설명하여 줄 의료상의 주의의무가
있고, 그 설명은 추상적인 주의사항의 고지나 약품설명서에 부작용에 관한 일반적 주
의사항이 기재되어 있다는 것만으로는 불충분하고 환자가 부작용의 증세를 자각하는
즉시 복용을 중단하고 보건소에 나와 상담하는 조치를 취할 수 있도록 구체적으로 이
루어져야 한다고 한 사례.
【참조조문】 [1] 민법 제750조 / [2] 민법 제750조 / [3] 민법 제750조
【참조판례】 [1] 대법원 1998. 7. 24. 선고 98다12270 판결(공1998하, 2216), 대법원 1999.
3. 26. 선고 98다45379, 45386 판결(공1999상, 772), 대법원 2000. 1. 21. 선고 98다50586 판결
(공2000상, 470), 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16237 판결(공2002상, 1229), 대법원 2003.
1. 24. 선고 2002다3822 판결(공2003상, 705), 대법원 2004. 10. 28. 선고 2002다45185 판결(공
2004하, 1929)
2005. 6. 1. 판례공보 821
【원고, 상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 이상욱)
【피고, 피상고인】 대한민국 외 1인 (소송대리인 법무법인 대전제일법률사무소 담당변호
사 김용효 외 5인)
【원심판결】 대전고법 2004. 10. 14. 선고 2003나4387 판결
【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원으로 환송한다.
【이 유】 상고이유를 본다.
1. 원심의 판단
제1심판결을 일부 인용한 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 원고 1(이하 ‘원고’라고만 한
다)은 1999. 2. 24. 부여군 보건소에서 폐결핵 판정 및 결핵약 복용 처방을 받고 위 보건소
결핵실 담당 진료원인 소외 1 등으로부터 결핵환자에게 일반적으로 처방되는 아이나, 에탐
부톨(EMB), 피라진아미드, 리팜피신의 4가지 약품을 한 달 단위로 교부받아 복용하기 시작
한 사실, 원고가 복용한 에탐부톨은 결핵환자에게 일반적으로 처방되는 약품으로서 그 복
용시에 드물게 시력감퇴가 발생할 수 있다는 것은 결핵관련 의료종사자들에게 널리 알려진
사실이고, 일반적인 약품정보 등에도 설명되고 있으며, 보건복지부 발행의 1998년도 ‘결핵
관리사업편람’에서는 에탐부톨의 부작용인 급격한 시력감퇴가 나타나는 경우 그 복용을 곧
중단하도록 지도하게 되어 있으며, 보통의 경우 그 복용을 중단하면 시력이 서서히 회복되
는 것으로 알려져 있는데, 원고는 1999. 2. 24.부터 1999. 6. 28.까지 위 보건소의 처방에 따
라 처음 2개월은 23.5㎎/㎏, 그 후로는 15.7㎎/㎏을 복용한 사실, 원고는 1999. 6. 26. 부여읍
소재 박민영 안과에 들러 약 3, 4일 전부터 시야가 흐리다는 이유로 상담하였다가 시신경
염(의증)의 진단을 받았는데, 위 소외 1은 1999. 6. 28. 원고로부터 이를 전해 듣자 즉시 에
탐부톨의 투여를 중지하고 나머지 약제만으로 결핵약을 조제하도록 조치한 사실, 원고는
에탐부톨의 복용 중지에도 불구하고 시력이 회복되지 않았을 뿐만 아니라 1999. 7. 27. 대
전 소재 이안과에서 ‘결핵약 복용에 의한 약물유발성 시신경 병증’의 진단을, 1999. 11. 25.
서울 양천구 목동 소재 이화여자대학교 부속병원에서 ‘양안시신경 위축’의 진단을, 2000. 5.
10. 서울특별시립 보라매병원에서 ‘에탐부톨을 투여중인 상태에서 발생한 시신경병증으로
독성 시신경병증이 가장 의심되는 질환’의 진단과 함께 ‘우안 0.05, 좌안 0.05, 시각장애 3급
1호’의 판정을 각 받은 사실, 원고는 1999. 9.경 위 보건소에서 폐결핵 완치판정을 받았으
나, 원고의 시력은 위 보건소에서의 1999. 2. 24.자 최초 진료 당시에는 양안 각 1.0으로 측
정되던 것이 2001. 9. 5. 보라매병원에서 측정한 결과는 우안 0.02, 좌안 0.01로 나빠지게 된
사실, 원고는 1999. 2. 24.자 위 보건소 진료 당시 위 소외 1로부터 결핵약의 복용방법, 주
의사항(금주, 금연, 과도한 노동중지 등)과 함께 ‘이상증세가 있을 경우 보건소에 나와 상
담, 검진을 받도록’ 고지받았음에도 1999. 3. 18.경 간기능 재검사를 위해 위 보건소를 방문
한 것 이외에는 1999. 4. 24. 및 5. 24.의 각 정기 검진예정일에도 보건소를 방문하지 않고
처를 시켜서 약만 수령해 가는가 하면 복용 도중에도 술을 자주 마시고 밤늦게까지 전등
822 판례공보 2005. 6. 1.
불빛 아래에서 버섯재배작업을 하였던 것으로 알려진 사실 등을 인정한 다음, 위 인정 사
실에 의하면 위 보건소 결핵담당 진료원인 소외 1 및 충청남도 내의 보건소 등록 결핵환자
들에 대한 진단 및 치료 등의 의료를 담당하는 공중보건의인 소외 2 등으로서는 결핵환자
에 대한 보건소 의료진으로서의 주의의무를 다하였다고 봄이 상당하고, 한편 의사 등 의료
종사자에게 요구되는 의료행위에 수반되는 부작용 등의 설명의무는 그것이 당해 의료행위
로 인하여 예상되는 위험이 아니거나 당시의 의료수준에 비추어 예견할 수 없는 위험인 경
우에까지 요구되는 것은 아니라 할 것인데, 위 소외 1 등은 결핵환자에 대한 보건소 의료
진으로서 당시의 의료수준과 여건하에서 요구되는 설명의무를 다하였다고 봄이 상당하다는
등의 이유를 들어 원고들의 청구를 모두 기각하였다.
2. 대법원의 판단
가. 먼저, 원심이 원고가 1999. 2. 24. 첫 진료 당시 소외 1로부터 결핵약을 받으면서 그
부작용으로 “소변이 붉게 나오고 몸에 붉은 반점이 생길 수 있다.”는 설명만 들었고, 그 후
복용 도중에도 눈이 침침해지는 이상증상이 있어 여러 차례 소외 1에게 이를 호소하면서
담당의사와의 면담을 요청하였음에도 일시적인 현상에 불과하니 계속 복용하라는 대답만
들었을 뿐이라는 원고의 주장사실을 배척하고, 그 판시와 같이 소외 1이 당시 원고에게 결
핵약의 복용방법, 주의사항과 함께 ‘이상증세가 있을 경우 보건소에 나와 상담, 검진을 받
도록’ 고지하였음을 인정한 조치는 기록상 수긍이 가고(한편, 이러한 원심의 인정은 위 결
핵약 투여 당시 시력저하 등의 경우를 보건소와 상담하여야 할 이상증세의 하나로 예시하
여 고지하였다는 피고들의 주장 역시 배척한 것으로 보아야 할 것이고, 이는 기록상으로도
뒷받침된다.), 위와 같은 원심의 사실인정에 상고이유에서 주장하는 것처럼 심리미진, 채증
법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 그러나 원심이 나아가 위 결핵약 투여과정에 있어서 의료상 요구되는 주의의무 위반
이 존재하지 아니한다고까지 본 조치는 수긍하기 어렵다.
의사가 진찰․치료 등의 의료행위를 함에 있어서는 사람의 생명․신체․건강을 관리하는
업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요
구되는 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무가 있고, 환자에 대한 수술은 물론, 치료를 위
한 약품의 투여도 신체에 대한 침습을 포함하는 것인 이상 마찬가지 주의의무가 요구된다
할 것이며, 이와 같은 의료상의 주의의무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분
야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 삼되, 그 의료수준은 통상의 의사에게
의료행위 당시 일반적으로 알려져 있고 또 시인되고 있는 이른바 의학상식을 뜻하므로 진
료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여 규범적인 수준으로 파악되어야 할 것인
바(대법원 1998. 7. 24. 선고 98다12270 판결 등 참조), 시각이상 등 그 복용 과정에 전형적
으로 나타나는 중대한 부작용을 초래할 우려가 있는 약품을 투여함에 있어서 그러한 부작
용의 발생 가능성 및 그 경우 증상의 악화를 막거나 원상으로 회복시키는 데에 필요한 조
치사항에 관하여 환자에게 고지하는 것은 약품의 투여에 따른 치료상의 위험을 예방하고
2005. 6. 1. 판례공보 823
치료의 성공을 보장하기 위하여 환자에게 안전을 위한 주의로서의 행동지침의 준수를 고지
하는 진료상의 설명의무로서 진료행위의 본질적 구성부분에 해당한다 할 것이고, 이때 요
구되는 설명의 내용 및 정도는, 비록 그 부작용의 발생가능성이 높지 않다 하더라도 일단
발생하면 그로 인한 중대한 결과를 미연에 방지하기 위하여 필요한 조치가 무엇인지를 환
자 스스로 판단, 대처할 수 있도록 환자의 교육정도, 연령, 심신상태 등의 사정에 맞추어
구체적인 정보의 제공과 함께 이를 설명, 지도할 의무가 있다고 보아야 할 것이다.
그런데 기록에 의하면 앞서 본 원심의 인정 사실 이외에도, 의료취약지역인 농어촌 보건
소 관내에서 결핵환자에 대한 투약 및 관리업무는 농어촌등보건의료를위한특별조치법 및
그 시행령에 기하여 의사가 아님에도 경미한 보건의료를 담당하도록 임명된 보건진료원이
보건복지부나 국립보건원 제정의 결핵관리지침 혹은 결핵관리사업편람 등 소정의 지침에
따라 환자에 대한 요양지도 및 관리와 관련 약품 투여 등의 의료업무를 담당하고 있는 사
실, 위 결핵관리지침 등에는 결핵환자에게 투약하는 4가지 약품의 각종 부작용을 열거하면
서 이를 그 대처방안에 따라 ‘투약의 즉시 중단’, ‘투약중단 후 증상 완화시에 재투약’, ‘계
속 투약’으로 분류하고 있는데, 그 중 가장 사안이 중한 즉시 투약중단에 속하는 부작용 중
이 사건 에탐부톨과 관련된 것은 ‘급격한 시력감퇴’가 유일한 사실, 에탐부톨에 관한 약품
설명서(을 제4호증) 및 관련 내과학 문헌(갑 제37호증)과 논문(갑 제26호증) 등에 따르면,
에탐부톨은 시신경염이 가장 심각한 부작용으로서 그 외의 부작용은 드물고, 위 시각독성
의 증상은 치료시작 몇 달 후에 생기는 것이 보통이지만 급속히 시작하는 경우도 있는데,
발생률은 투약량과 기간에 비례하며, 원고의 경우와 유사한 25㎎/㎏을 투약한 환자의 5%에
서 발생하고, 그 증상으로는 시력저하, 중심암점, 시야협착, 색신이상 등이 있으므로 시력의
저하나 변화 등이 느껴지면 언제든지 검사해야 하며, 시력손실과 연관된 시신경염은 투약
을 중단하면 대개 서서히 회복되는 것으로 알려져 있지만 그렇지 않은 경우도 있고, 시각
기능검사에서 이상을 발견하기 전에 증상이 먼저 나타나는 관계로 환자 본인이 가장 먼저
알 수 있으므로 환자에게 시력에 이상이 생기거나 색깔 인지에 장애가 발생할 경우 반드시
보고하도록 미리 교육시키게 되어 있는 사실, 원고가 이 사건 최초 진료 당시 위 보건소에
서 시력측정을 받은 것도 에탐부톨의 부작용과 관련된 보건소의 내부지침에 따른 것으로서
위 보건소에서도 이 점에 관하여 분명히 인식하고 있었음을 반증하는 사실, 원고는 1999.
2. 24. 에탐부톨이 포함된 결핵약을 처음 복용할 당시 양안 모두 1.0이던 시력이 그 후 시
력이상을 느껴 1999. 6. 26. 박민영 안과에 들렀을 때는 우안 0.5, 좌안 0.6으로 약 1/2 수준
으로 현저히 약화된 사실 등이 인정된다.
위 인정 사실 및 앞서 본 사실관계를 종합하면, 이 사건 에탐부톨의 복용 이후 원고에게
발생한 시력약화 및 시신경염과 같은 증상은 에탐부톨 복용에 따른 전형적이고 대표적인
부작용으로 의료계에 널리 알려진 사실일 뿐만 아니라 보건소의 보건의료업무에 관한 지침
상으로도 결핵환자에 대한 투약 및 관리에 있어 유의하여야 할 항목의 하나로 명문화되어
있고, 그 부작용의 내용 및 발생 빈도에 비추어 이를 무시할 수 있을 만큼 경미하다거나
824 판례공보 2005. 6. 1.
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희소하다고 보기도 어려운 이상 원고에 대한 위 투약업무를 담당한 보건진료원인 위 소외
1 등으로서는 그 투약에 즈음하여 위와 같은 부작용의 발생 가능성 및 구체적 증상과 대처
방안을 설명하여 줄 의료상의 주의의무가 존재한다고 보아야 할 것이고, 나아가 이러한 설
명을 함에 있어서는 원고가 위 부작용의 증세를 자각하는 즉시 복용을 중단하고 보건소에
나와 상담하는 조치를 취할 수 있도록 구체적으로 이루어져야지 그와 달리 원심의 인정 사
실처럼 막연히 “이상증세가 있으면 보건소에 나와 상담, 검진하라.”라고 이야기하거나 혹은
피고들의 항변처럼 위 약품에 첨부된 제약회사의 약품설명서에 그 부작용에 관한 일반적
주의사항이 기재되어 있다는 것만으로는 필요한 설명을 다하였다고 할 수 없고, 이는 원고
가 그 시력이 1/2 정도로 약화된 시점에서 보건소가 아닌 일반 병원의 안과에 진료차 들렀
다고 하는 사실이 바로 위와 같은 주의사항의 설명이 제대로 이루어지지 않았음을 반증한
다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 위와 같은 추상적인 주의사항의 고지 및 위 결핵약 복용과정
에서 나타난 원고의 불성실한 태도와 보건소 진료업무의 특수성만을 강조하여 위 소외 1
등이 보건소 의료진으로서 주어진 주의의무를 다하였다고 속단한 채 더 나아가 위와 같은
주의의무 위반의 점과 원고에게 나타난 시력장애의 점 사이의 구체적인 인과관계 유무 규
명 등을 위하여 필요한 심리를 하지 아니한 채 이 사건 청구를 배척한 조치는 부작용의 우
려 있는 약품의 투약과정에 있어서 요구되는 의료상의 주의의무에 관한 법리를 오해한 위
법이 있다 할 것이고, 상고이유 중 이 점을 지적하는 취지의 주장은 이유 있다 할 것이다.
3. 결 론
그러므로 원고들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 사건
을 다시 심리․판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된
의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태
2005. 4. 29. 선고 2004다71409 판결 〔소유권이전등기〕
[1] 구분소유적 공유관계의 성립요건
[2] 분할 전 임야가 3필지로 분할되어 그 중 1필지의 임야에 대하여만 분할 전
공유자들 중 한 사람의 채권자에 대한 채권을 담보하기 위하여 지상권설정등기가
경료되고, 위 지상권설정등기를 보완하기 위하여 공유지분 확인서가 작성된 경우,
공유자들 사이에서 구분소유적 공유관계를 설정하기로 하는 의사의 합치가 있었
다고 볼 수 없다고 한 사례
【판결요지】
2005. 6. 1. 판례공보 825
[1] 구분소유적 공유관계는 어떤 토지에 관하여 그 위치와 면적을 특정하여 여러 사
람이 구분소유하기로 하는 약정이 있어야만 적법하게 성립할 수 있고, 공유자들 사이
에 그 공유물을 분할하기로 약정하고 그 때부터 각자의 소유로 분할된 부분을 특정하
여 각자 점유․사용하여 온 경우에도 구분소유적 공유관계가 성립할 수 있지만, 공유
자들 사이에서 특정 부분을 각각의 공유자들에게 배타적으로 귀속시키려는 의사의 합
치가 이루어지지 아니한 경우에는 이러한 관계가 성립할 여지가 없다.
[2] 분할 전 임야가 3필지로 분할되어 그 중 1필지의 임야에 대하여만 분할 전 공유
자들 중 한 사람의 채권자에 대한 채권을 담보하기 위하여 지상권설정등기가 경료되
고, 위 지상권설정등기를 보완하기 위하여 공유지분 확인서가 작성된 경우, 공유자들
사이에서 구분소유적 공유관계를 설정하기로 하는 의사의 합치가 있었다고 볼 수 없
다고 한 사례.
【참조조문】 [1] 민법 제268조 제1항 / [2] 민법 제268조 제1항
【참조판례】 [1] 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다56139 판결(공1997하, 1215), 대법원 2004.
10. 28. 선고 2004다39412 판결
【원고, 피상고인】 이만식
【피고, 상고인】 조승현 외 1인
【원심판결】 인천지법 2004. 11. 12. 선고 2004나5112 판결
【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부로 환송한다.
【이 유】원심은 그 설시의 증거들에 의하여 인정되는 사실관계에 터잡아, 1992. 6.
30. 분할 전의 인천 옹진군 영흥면 외리 산 62 임야 22,446㎡가 같은 리 산 62 임야 6,509
㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다), 같은 리 산 62-3 임야 6,734㎡와 같은 리 산 62-4 임야
9,023㎡로 분할될 무렵을 전후하여 당시 위 분할 전 임야의 공유자들이었던 원고, 소외 손
상호, 피고들 2인 등 4인 사이의 공유관계가 다음과 같은 구분소유적 공유관계, 즉 원고가
이 사건 토지를, 손상호가 같은 리 산 62-3 임야를, 피고들이 같은 리 산 62-4 임야를 각
위치 특정하여 소유하기로 하는 내용의 구분소유적 공유관계로 전환되었다는 취지로 판단
하여, 이에 따라 적어도 내부적으로는 원고의 소유로 적법하게 귀속된 이 사건 토지에 관
하여 이 사건 소장 부본 송달일자 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이
행을 구한 원고의 이 사건 청구를 인용하였다.
그러나 원심의 이러한 조치는 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.
구분소유적 공유관계는 어떤 토지에 관하여 그 위치와 면적을 특정하여 여러 사람이 구
분소유하기로 하는 약정이 있어야만 적법하게 성립할 수 있고, 공유자들 사이에 그 공유물
826 판례공보 2005. 6. 1.
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을 분할하기로 약정하고 그 때부터 각자의 소유로 분할된 부분을 특정하여 각자 점유․사
용하여 온 경우에도 구분소유적 공유관계가 성립할 수 있지만, 공유자들 사이에서 특정 부
분을 각각의 공유자들에게 배타적으로 귀속시키려는 의사의 합치가 이루어지지 아니한 경
우에는 이러한 관계가 성립할 여지가 없는 것이다.
기록에 의하면, 위 분할 전 임야가 위와 같이 3필지로 분할될 무렵을 전후하여 원심 판
시와 같은 내용의 구분소유적 공유관계가 성립하였다는 점에 부합하는 듯한 증거로는 갑
제2호증의 2(폐쇄등기부 등본), 갑 제3호증(공유지분 확인서)의 각 기재와 원심에서의 원고
본인신문 결과밖에 없다. 그런데 당사자의 일방적인 진술에 불과한 원고 본인신문 결과는
원심 증인 손상호의 증언 등에 비추어 선뜻 믿기 어렵고, 갑 제2호증의 2의 기재에 의하면,
1992. 6. 30. 분할된 같은 리 산 62-3 임야에 대하여만 소외 웅진농업협동조합(이하 ‘웅진농
협’이라 한다) 앞으로 지상권설정등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있지만, 이는 1992. 5. 7.
이미 웅진농협 앞으로 위 분할된 3필지에 관한 손상호의 공유지분에 대하여 설정된 근저당
권의 담보가치를 확보하기 위하여 마쳐진 것으로 보이므로, 이러한 지상권설정등기가 마쳐
진 사실만으로 당초 공유자 4인, 특히 원고와 피고들 사이에서도 이 사건 토지 등에 관하
여 적법한 구분소유적 공유관계가 성립하였다고 보기는 어려울 것이다. 그리고 갑 제3호증
은 당초 공유자 4인 사이에서 내부적으로 같은 리 산 62-3 임야를 손상호의 단독소유로 귀
속시키고자 하는 목적에서 작성된 것이 아니라 1992. 6. 30. 웅진농협 앞으로 마쳐진 지상
권설정등기를 보완하기 위하여 웅진농협의 요청에 따라 작성된 것으로 보이는데, 이렇듯
공유자들 중 한 사람의 채권자(금융기관)에게 담보 목적의 지상권설정등기를 보완하기 위
하여 작성된 것으로 보이는 위 확인서의 기재내용에 터잡아 당초 공유자 4인 사이에서(특
히 원고와 피고들 사이에서) 이 사건 토지 등에 관하여 구분소유적 공유관계를 설정하기로
하는 의사의 합치가 있었다고 단정할 수는 없다.
사정이 이러함에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 사정만으로 곧바로 위 분할 전 임
야가 3필지로 분할될 무렵을 전후하여 원고와 피고들 사이에 이 사건 토지 등에 관하여 구
분소유적 공유관계가 적법하게 성립하였다고 선뜻 단정한 데에는 이러한 구분소유적 공유
관계의 성립요건에 관한 법리오해 또는 판결에 영향을 미친 채증법칙 위반의 위법이 있다
고 아니할 수 없다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리․판단하게 하기 위하여 원심법원으로
환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태
2005. 4. 29. 선고 2005다664 판결 〔소유권이전등기등〕
부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면
2005. 6. 1. 판례공보 827
서 다른 사람의 명의로 매각허가결정을 받기로 약정하여 그에 따라 매각허가가
이루어진 경우, 경매 목적 부동산의 소유권을 취득하는 자(=명의인) 및 매수대금
의 실질적 부담자와 명의인 간에 명의신탁관계가 성립하는지 여부(적극)
【판결요지】
부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 다
른 사람의 명의로 매각허가결정을 받기로 그 다른 사람과 약정함에 따라 매각허가가
이루어진 경우 그 경매절차에서 매수인의 지위에 서게 되는 사람은 어디까지나 그 명
의인이므로 경매 목적 부동산의 소유권은 매수대금을 실질적으로 부담한 사람이 누구
인가와 상관없이 그 명의인이 취득한다고 할 것이고, 이 경우 매수대금을 부담한 사람
과 이름을 빌려 준 사람 사이에는 명의신탁관계가 성립한다.
【참조조문】 민법 제103조[명의신탁], 민사집행법 제135조
【참조판례】 대법원 2000. 4. 7. 선고 99다15863, 15870 판결(공2000상, 1138), 대법원 2001.
9. 25. 선고 99다19698 판결(공2001하, 2315), 대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다7011, 7028 판
결(공2002상, 862), 2002. 9. 10. 선고 2002두5351 판결(공2002하, 2447), 대법원 2004. 12. 23.
선고 2004도6908 판결
【원고, 피상고인】 이인재
【피고, 상고인】 조능호
【원심판결】 인천지법 2004. 12. 2. 선고 2004나4034 판결
【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】 1. 원심은 그 채용 증거에 의하여, 피고의 아버지 조중천과 피고는 1998. 10.
20.경 원고의 아버지 이강구 및 원고와 사이에, 원심 별지 목록 기재 제1부동산(이하 ‘제1부
동산’이라 한다)을 낙찰대금 및 제세공과금을 공동으로 부담하여 피고 명의로 낙찰받고 추
후에 피고가 원고에게 2분의 1 지분을 이전해 주기로 약정한 사실, 조중천은 위 약정에 따
라 1998. 11. 26. 피고 명의로 제1부동산을 낙찰받아 1998. 11. 28. 피고 명의로 소유권이전
등기를 마친 사실, 조중천과 피고는 1999. 3. 15.경 이강구 및 원고와 사이에 원심 별지 목
록 기재 제2부동산(이하 ‘제2부동산’이라 한다)을 낙찰대금 및 제세공과금을 공동으로 부담
하여 피고 명의로 낙찰받고 추후에 피고가 원고에게 2분의 1 지분을 이전해 주기로 약정한
사실, 피고는 위 약정에 따라 1999. 4. 15. 제2부동산을 낙찰받아 1999. 4. 27. 소유권이전등
기를 마친 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 제1, 2부동산의 소유권은 대외적으로나 대내적
으로 모두 낙찰인인 피고가 취득하는 것이므로 원고, 이강구와 피고, 조중천과 사이에 제1,
2부동산에 관한 명의신탁관계가 존재한다고 할 수 없다고 판단하여, 피고에 대하여 원고에
828 판례공보 2005. 6. 1.
10
게 제1, 2부동산의 각 2분의 1 지분에 관하여 위 각 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절
차를 이행할 것을 명하고, 원고와 피고 사이의 위 약정이 명의신탁에 해당하여 무효라는
피고의 주장을 배척하였다.
2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 다른 사
람의 명의로 매각허가결정을 받기로 그 다른 사람과 약정함에 따라 매각허가가 이루어진
경우 그 경매절차에서 매수인의 지위에 서게 되는 사람은 어디까지나 그 명의인이므로 경
매 목적 부동산의 소유권은 매수대금을 실질적으로 부담한 사람이 누구인가와 상관없이 그
명의인이 취득한다고 할 것이고, 이 경우 매수대금을 부담한 사람과 이름을 빌려 준 사람
사이에는 명의신탁관계가 성립한다(대법원 2002. 9. 10. 선고 2002두5351 판결, 2004. 12. 23.
선고 2004도6908 판결 등 참조).
원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 원고와 피고가 낙찰대금 및 제세공과금을 반씩 부담
하여 이 사건 제1, 2부동산을 피고의 명의로 낙찰받아 일단 피고의 명의로 등기하되 추후
편리한 시기에 피고가 원고에게 위 각 부동산에 대한 2분의 1 지분을 이전등기하여 주기로
약정하였다면, 위에서 본 법리에 비추어, 원고와 피고 사이의 이러한 약정이야말로 이 사건
제1, 2부동산의 각 2분의 1 지분에 관한 명의신탁의 합의라고 보아야 할 것이다. 그럼에도
불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고․이강구와 피고․조중천과 사이에 제1, 2부
동산에 관한 명의신탁관계가 존재할 수 없다고 판단하여, 위 약정이 부동산실권리자명의등
기에관한법률 제4조 제1항에 따라 무효라는 피고의 주장을 배척하였으니, 거기에는 타인
명의로 경매 부동산을 매수한 경우의 명의신탁관계에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영
향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다. 원심이 인용하여 따른 대법원판결은 경매 부동
산의 매수명의인이 대금부담자에 대하여 금전채권을 갖는 등 정산을 요하는 별도의 권리관
계가 존재하여 사실관계를 달리하고 있으므로 이 사건의 적절한 선례가 될 수 없다.
3. 그러므로 이러한 점을 지적하는 상고이유의 주장을 받아들여 원심판결을 파기하고, 사
건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태
2005. 4. 29. 선고 2005다2189 판결 〔소유권말소등기〕
[1] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 등기의 추정력을 번복
하기 위한 증명의 정도
[2] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 따라 등기를 마친 자가 취득
원인에 관하여 보증서나 확인서에 기재된 것과 다른 주장을 한다는 사유만으로
2005. 6. 1. 판례공보 829
등기의 추정력이 깨어지는지 여부(소극)
[3] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 보증인이 권리변동관계
를 잘 알지 못한 채 보증서를 작성하여 주었다는 사유만으로 위 특별조치법에 따
른 등기의 추정력이 깨어지는지 여부(소극)
【판결요지】
[1] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1992. 11. 30. 법률 제4502호, 실
효)에 의한 등기도 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되므로, 그 추정의 번복을
구하는 당사자가 그 등기의 기초가 된 위 법 소정의 보증서나 확인서가 허위로 작성
되었다거나 위조되었다든지 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주
장․입증하여야 하고, 그 등기의 추정력을 번복하기 위한 입증의 정도는 등기의 기초
가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되어야
하며, 그와 같은 입증이 없는 한 그 등기의 추정력은 번복되지 아니한다.
[2] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1992. 11. 30. 법률 제4502호, 실
효)에 따라 등기를 마친 자가 보증서나 확인서에 기재된 취득원인이 사실과 다른 취득
원인에 따라 권리를 취득하였음을 주장하는 때에는, 특별한 사정이 없는 한 위의 사유
만으로 특별조치법에 따라 마쳐진 등기의 추정력이 번복된다고 볼 수는 없으며, 그 밖
의 자료에 의하여 새로이 주장된 취득원인 사실에 관하여도 진실이 아님을 의심할 만
큼 증명되어야 그 등기의 추정력이 번복된다.
[3] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1992. 11. 30. 법률 제4502호, 실
효)에 의한 보증인이 권리변동관계를 잘 알지 못한 채 등기명의인이 주장하는 권리변
동관계를 보증한다는 내용의 보증서를 작성하여 주었다는 사유만으로는 그 등기의 추
정력이 전복되지 아니한다.
【참조조문】 [1] 민법 제186조, 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1992. 11. 30.
법률 제3094호, 실효) 제7조, 제10조 / [2] 민법 제186조, 구 부동산소유권이전등기등에관한
특별조치법(1992. 11. 30. 법률 제3094호, 실효) 제7조, 제10조 / [3] 민법 제186조, 구 부동산
소유권이전등기등에관한특별조치법(1992. 11. 30. 법률 제3094호, 실효) 제7조, 제10조
【참조판례】 [1] 대법원 1997. 10. 16. 선고 95다57029 전원합의체 판결(공1997하, 3555),
대법원 2001. 10. 12. 선고 99다39258 판결(공2001하, 2435), 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다
60549 판결(공2004상, 720), 대법원 2004. 12. 24. 선고 2004다45226 판결 / [2] 대법원 2001.
11. 22. 선고 2000다71388, 71395 전원합의체 판결(공2002상, 129), 대법원 2002. 3. 12. 선고
2001다78416 판결(공2002상, 858) / [3] 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다26188 판결(공1992,
100), 대법원 1996. 5. 10. 선고 95다6663, 6670 판결, 대법원 2002. 5. 31. 선고 2002다8261
판결
830 판례공보 2005. 6. 1.
【원고, 피상고인】 고유아 외 5인 (소송대리인 변호사 강석보)
【피고, 상고인】 한일년 (소송대리인 변호사 김선우)
【원심판결】 제주지법 2004. 12. 15. 선고 2004나803 판결
【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】 상고이유를 본다.
1. 원심이 인용한 제1심판결은 한병인 소유의 별지(1) 목록 기재 제1, 2 토지(이하 ‘이 사
건 각 토지’라 한다)에 관하여 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제4502호,
실효, 이하 ‘특조법’이라 한다)에 따라 피고 명의로 각 소유권이전등기가 경료되었는데, 위
각 소유권이전등기는 피고가 1976. 8. 20. 한병인으로부터 이 사건 각 토지를 매수하여 현
재 사실상 소유하고 있음을 연대보증한다는 취지의 보증인들의 보증서에 기하여 경료된 사
실, 한병인은 1983. 10. 28. 사망하여 그의 처인 원고 고유아와 자녀들인 나머지 원고들 및
피고가 공동으로 재산상속인이 되었던 사실을 인정한 다음, 피고가 1983. 10.경 한병인의
고창종에 대한 채무를 대신 변제하고 이 사건 각 토지를 양도받아 사실상 소유한 것으로서
위 각 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 등기라는 피고의 주장에 대하여, ① 이순희
등 보증인들은 피고가 한병인으로부터 이 사건 각 토지를 양도받았다는 한창수의 말만 믿
고 보증서를 발급하여 준 사실, ② 피고가 이 사건 각 토지를 양도받은 증거라고 주장하는
문서 중 을 제1호증(매도증서)의 부동산의 표시란에 이 사건 1토지만 기재되어 있을 뿐, 이
사건 2토지는 기재되어 있지 않고, 을 제2호증의 1(위임장)에는 부동산의 표시란에 아무런
기재가 없으며, 위 각 문서에는 ‘매도인 한병인, 고창종 귀하’라는 기재 외에는 매매일자나
매매대금 등에 관하여 아무런 기재가 없는 사실(또한, 위 각 문서의 좌측 중간 부분 등에
이유 없이 한병인 명의의 인장이 날인되어 있다.), ③ 한병인은 오랫동안 병원에서 투병생
활을 하던 중 1983. 10. 28. 01:26경 사망하였는데, 인감등록 및 인감증명교부신청용 위임장
(을 제2호증의 2)의 작성일자가 1983. 9. 30.로 되어 있고, 그 필체도 을 제1호증 등의 필체
와는 전혀 다를 뿐만 아니라, 인감등록증명서(을 제3호증)도 한병인의 사망 전날인 1983.
10. 27. 발급된 사실, 또한 ④ 피고는 물론이고, 고한준도 을 제1호증, 제2호증의 구체적인
작성 경위와 작성자에 관하여는 전혀 알지 못하고 있는 등의 사실을 인정한 후, 여기에 ⑤
한병인이 고창종, 이무생에게 이 사건 각 토지를 대물변제할 의도로 서류를 준비하여 오다
가 자신이 사망할 무렵에야 비로소 피고에게 자신의 채무를 대신 변제하고 이 사건 각 토
지를 넘겨받도록 하였다는 점도 선뜻 이해하기 어려운 점, ⑥ 피고는 을 제1 내지 3호증
외에는 달리 한병인의 채무를 대신 변제하였다는 점을 입증할 아무런 증거도 제시하지 못
하고 있는 점, ⑦ 특히, 이 사건 2토지에 관하여는 한창수도 “형수가 동생들이 어리니까 큰
아들 명의로 해 놓았다가 어느 시점에 가면 나누어 주기로 하였다.”는 취지로 진술하고 있
는 점 등의 제반 사정을 보태어, 위 보증서의 권리변동의 원인에 관한 실체적 기재 내용은
2005. 6. 1. 판례공보 831
진실이 아님이 증명되었다고 할 것이고, 결국 위 각 소유권이전등기의 추정력은 모두 번복
됨으로써 위 각 소유권이전등기 중 피고의 상속분을 초과하는 부분은 원인 없이 경료된 무
효의 등기라 할 것이라고 판시하여, 피고에게 이 사건 각 토지 중 원고들 해당 지분에 관
하여 위 각 등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 원고들의 청구를 모두 인용하였고, 원심
판결은 그 판결 이유로 앞서 본 ① 내지 ⑦ 이외에, ⑧ “피고가 당시 대위변제할 자력이나
그 자금출처 등에 대하여 구체적인 자료를 제출하지 못하고 있다.”는 취지의 기재를 추가
하여 피고의 항소를 기각하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 인정과 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
특조법에 의한 등기도 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되므로, 그 추정의 번복
을 구하는 당사자가 그 등기의 기초가 된 위 법 소정의 보증서나 확인서가 허위로 작성되
었다거나 위조되었다든지 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주장·입증
하여야 하고, 그 등기의 추정력을 번복하기 위한 입증의 정도는 등기의 기초가 된 보증서
나 확인서의 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되어야 하며, 그와 같은
입증이 없는 한 그 등기의 추정력은 번복되지 아니하고(대법원 1997. 10. 16. 선고 95다
57029 전원합의체 판결, 2004. 3. 26. 선고 2003다60549 판결, 2004. 12. 24. 선고 2004다
45226 판결 등 참조), 또 특조법에 따라 등기를 마친 자가 보증서나 확인서에 기재된 취득
원인이 사실과 다른 취득원인에 따라 권리를 취득하였음을 주장하는 때에는, 특별한 사정
이 없는 한 위의 사유만으로 특별조치법에 따라 마쳐진 등기의 추정력이 번복된다고 볼 수
는 없으며, 그 밖의 자료에 의하여 새로이 주장된 취득원인 사실에 관하여도 진실이 아님
을 의심할 만큼 증명되어야 그 등기의 추정력이 번복된다고 할 것이다(대법원 2001. 11. 22.
선고 2000다71388, 71395 전원합의체 판결, 2002. 3. 12. 선고 2001다78416 판결 등 참조).
이 사건에서 피고는 이 사건 각 토지의 이전등기 경위에 관하여, 한병인이 고창종에 대
한 채무가 있어 이 사건 각 토지를 대물변제로 고창종에게 이전키로 하고 그 절차를 고한
희, 고한준 형제에게 위임하여 매도증서(을 제1호증), 위임장(을 제2호증의 1) 등 이전등기
에 필요한 서류를 작성하게 하였는데, 피고가 한병인의 권유로 고창종에게 한병인의 채무
를 대신 변제하고 그로부터 이 사건 토지를 다시 양도받아(피고는 이때 고한희, 고한준 형
제로부터 한병인과 고창종 간에 이미 작성된 위 매도증서와 위임장 등을 교부받았다.) 사실
상 소유하고 있다가, ‘특조법’이 시행됨에 따라 피고가 1976. 8. 20. 한병인으로부터 매수하
여 사실상 소유하고 있다는 특조법 소정의 보증서 및 확인서를 받아 그 명의로 소유권이전
등기를 거친 것이라고 주장한다.
따라서 원고로서는 이 사건 등기의 추정력을 번복시키기 위하여 이 사건 각 토지를 피고
주장과 같은 경위로 한병인으로부터 양도받았다는 피고의 주장사실에 관하여 진실이 아님
을 의심할 만큼 증명하여야 할 것인바, 피고가 그 주장을 뒷받침할 유력한 자료로 이 사건
토지에 관한 한병인과 고창종 간 작성된 매도증서, 위임장을 소지하고 있고, 감정인 김형영
의 인영 및 필적 감정 결과에 의하면, 위 각 문서에 날인된 한병인 명의의 인영은 한병인
832 판례공보 2005. 6. 1.
의 인감등록증명서(을 제3호증)에 날인된 인영과 동일할 뿐 아니라, 위 각 문서는 그 기재
된 연도에 작성, 날인된 것임이 인정되므로 이들 각 문서는 특별한 사정이 없는 한 한병인
의 의사에 따라 진정하게 성립된 것으로 추정되고, 여기의 매도증서는 ‘등기원인을 증명하
는 서면’(부동산등기법 제40조 제1항 제2호)에 해당하고 위임장은 ‘등기권리자(양수인 고창
종)와 등기의무자(양도인 한병인)가 공동명의로 법무사(구 사법서사)에게 이전등기신청사무
의 대리권을 위임하는 서면’(부동산등기법 제28조)에 해당하는 것으로서, 통상 등기의무자
(매도증서의 경우) 또는 등기의무자와 등기권리자(위임장의 경우)의 날인만 된 상태에서 나
머지 기재사항 즉 부동산의 표시, 등기원인과 그 일자 등은 법무사 또는 그 사무원이 기재
하는 것이 등기실무상의 관행이므로(부동산 표시란 왼쪽편의 날인은 정정, 삽입을 대비한
것으로 이 또한 등기실무상의 관행이다.), 원심이 지적하는 ② 사실은 이러한 등기실무관행
에 부합하는 것으로 그것이 이 사건 매도증서나 위임장의 진정성립을 부정할 사유가 될 수
없고, ③ 사실은, 한병인이 사망하기 1개월 전쯤 고한희에게 이전등기에 필요한 인감증명
교부신청을 위임(을 제2호증의 2)하였는데도 고한희가 그 교부신청을 미루고 오다가 형 고
한준 등으로부터 한병인의 상태가 갑자기 악화된 것을 전해 듣고 그때서야 인감증명 교부
신청을 한 탓에 사망 전날 인감등록증명서(을 제3호증)가 발급된 것으로 못 볼 바 아니므
로, 인감증명 교부신청 위임 당시 한병인의 의식이 전혀 없었다는 입증이 없는 이상 이를
들어 매도증서와 위임장의 진정성립을 부정할 수는 없다 할 것이다.
나아가 원고가 지적하는 ⑥ 사실은, 피고가 채권자인 고창종이 소지하고 있어야 할 이
사건 매도증서, 위임장, 인감등록증명서 등 소유권이전등기에 필요한 서류를 소지하는 것만
으로도 한병인의 채무를 대신 변제한 증거로 부족한 점이 없음을 간과한 것이고 그 외 ④,
⑤, ⑦, ⑧의 각 점은 위 각 문서의 진정성립과 관계가 없거나, 아니면 입증책임을 그르친
지적으로서 위 각 문서의 진정성립을 깨뜨릴 자료로서는 부족하다 할 것이다.
한편, 특조법에 의한 보증인이 권리변동관계를 잘 알지 못한 채 등기명의인이 주장하는
권리변동관계를 보증한다는 내용의 보증서를 작성하여 주었다는 사유(원심지적의 ① 사실)
만으로는 그 등기의 추정력이 전복되지 아니하고(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다26188 판
결, 1996. 5. 10. 선고 95다6663, 6670 판결, 2002. 5. 31. 선고 2002다8261 판결 등 참조), 앞
서와 같이 피고가 소지하고 있는 매도증서와 위임장의 진정성립이 깨어지지 아니하는 이
상, 이 사건 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심
할 만큼 증명되었다고 할 수는 없으므로 결국, 피고 명의의 각 소유권이전등기의 추정력이
번복되었다고 할 수 없다 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고 명의의 각 소유권이전등기
의 추정력이 모두 번복된 것으로 보아 그 중 피고의 상속분을 초과하는 부분을 무효의 등
기라고 판단하였으니, 이와 같은 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 증거의 가치판단을 그
르치거나 특조법에 따라 마쳐진 등기의 추정력에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을
미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
2005. 6. 1. 판례공보 833
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3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리․판단하게 하기 위하여 원심법원에
환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국
2005. 4. 29. 선고 2005다3137 판결 〔부당이득금〕
[1] 계속적 거래로부터 발생하는 불특정채무에 근보증을 하고 아울러 그 불특정
채무를 담보하기 위하여 동일인이 근저당권설정등기를 하여 물상보증도 한 경우,
근저당권의 피담보채무와 근보증에 의하여 담보되는 주채무가 별개의 채무인지
여부의 결정 방법
[2] 채무자의 채권자에 대한 불특정채무를 담보하기 위하여 제3자가 자신의 부
동산에 근저당권설정등기를 하고 다음날 위 피담보채무를 한도로 근보증계약을
체결한 경우, 근저당권의 피담보채무와 근보증에 의하여 담보되는 주채무는 별개
의 채무가 아니라 동일한 채무로서 채무의 액수는 근저당권의 채권최고액 겸 근
보증의 보증한도액에 한정된다고 한 사례
[3] 근저당권자가 피담보채무액을 초과하여 배당받은 관계로 후순위 조세채권자
가 배당을 받지 못한 경우에 그 조세채권이 경매목적물의 소유자에 대한 것이고
소유자가 그 조세채무를 전부 변제하였다면, 근저당권자는 소유자에 대하여 초과
배당금 상당액을 부당이득으로 반환하여야 한다고 판단한 사례
【판결요지】
[1] 계속적인 거래관계로부터 장래 발생하는 불특정채무를 보증하는 근보증을 하고
아울러 그 불특정채무를 담보하기 위하여 동일인이 근저당권설정등기를 하여 물상보
증도 하였을 경우, 이 근저당권의 피담보채무와 근보증에 의하여 담보되는 주채무가
별개의 채무인가 아니면 그와는 달리 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 위 근보증
에 의하여도 담보되는 것인가의 문제는 계약 당사자의 의사해석 문제이다.
[2] 채무자의 채권자에 대한 불특정채무를 담보하기 위하여 제3자가 자신의 부동산
에 근저당권설정등기를 하고 다음날 위 피담보채무를 한도로 근보증계약을 체결한 경
우, 근저당권의 피담보채무와 근보증에 의하여 담보되는 주채무는 별개의 채무가 아니
라 동일한 채무로서 채무의 액수는 근저당권의 채권최고액 겸 근보증의 보증한도액에
한정된다고 한 사례.
[3] 근저당권자가 피담보채무액을 초과하여 배당받은 관계로 후순위 조세채권자가
배당을 받지 못한 경우에 그 조세채권이 경매목적물의 소유자에 대한 것이고 소유자
834 판례공보 2005. 6. 1.
가 그 조세채무를 전부 변제하였다면, 근저당권자는 소유자에 대하여 초과 배당금 상
당액을 부당이득으로 반환하여야 한다고 판단한 사례.
【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제357조, 제428조 / [2] 민법 제105조, 제357조, 제428조 /
[3] 민법 제741조
【참조판례】 [1] 대법원 1983. 7. 26. 선고 82다카1772 판결(공1983, 1327)
【원고, 피상고인】 유욱상 외 1인 (소송대리인 변호사 이대복)
【피고, 상고인】 케이디에이인베스트먼트펀드원 주식회사 (소송대리인 변호사 김광훈)
【원심판결】 서울고법 2004. 12. 15. 선고 2004나27589 판결
【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이 유】 상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
계속적인 거래관계로부터 장래 발생하는 불특정채무를 보증하는 근보증을 하고 아울러
그 불특정채무를 담보하기 위하여 동일인이 근저당권설정등기를 하여 물상보증도 하였을
경우, 이 근저당권의 피담보채무와 근보증에 의하여 담보되는 주채무가 별개의 채무인가
아니면 그와는 달리 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 위 근보증에 의하여도 담보되는
것인가의 문제는 계약 당사자의 의사해석 문제라 할 것이다(대법원 1983. 7. 26. 선고 82다
카1772 판결 참조).
원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 주식회사 경기은행(이하 ‘경기은행’이라 한다)이 1994.
2. 23. 주식회사 덕산산업(이하 ‘덕산산업’이라 한다)과 여신과목 할인어음, 여신한도 730,000,000
원, 거래기간 1995. 2. 23.까지로 정한 여신한도거래약정(이하 ‘이 사건 대출약정’이라 한다)
을 체결하고 판시와 같이 어음할인대출을 한 사실, 망 유승호가 이 사건 대출약정 체결 전
날인 1994. 2. 22. 경기은행과 사이에 채권최고액 645,000,000원, 피담보채무 덕산산업이 경
기은행에 대하여 당시 및 그 이후 장래에 부담하는 여신에 관한 채무 중 판시 피담보채무
전부에 대하여 이 사건 부동산을 담보로 제공하기로 하는 이 사건 근저당권설정계약을 체
결하고, 그 다음날인 1994. 2. 23. 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 645,000,000원, 채무자
덕산산업, 근저당권자 경기은행으로 된 판시와 같은 내용의 이 사건 근저당권설정등기를
경료하여 준 사실, 또한 망 유승호는 위 1994. 2. 23. 경기은행과 사이에, 덕산산업이 경기
은행에 대하여 당시 및 그 이후 장래에 부담하는 여신에 관한 채무 중 그 판시와 같은 피
담보채무에 대하여 보증한도 645,000,000원의 범위 내에서 덕산산업과 연대하여 보증채무를
부담하기로 하는 이 사건 근보증계약을 체결한 사실을 포함한 판시와 같은 사실을 인정한
다음에, 이 사건 근저당권과 근보증은 그 계약의 취지에 비추어 포괄근저당권 및 포괄근보
증이라고 할 것이고 이 사건 근저당권의 채권최고액과 이 사건 근보증의 보증한도액이 각
2005. 6. 1. 판례공보 835
각 645,000,000원으로 동액인 점, 이 사건 근저당권설정계약의 체결일이 1994. 2. 22.이고 이
사건 근보증의 계약체결일이 1994. 2. 23.로서 하루의 차이가 있지만 사실상 이 사건 대출
약정에 즈음하여 동시에 이루어진 점, 망 유승호로서는 이 사건 근저당권설정계약일 이전
에는 덕산산업과 별다른 관련이 없었는데 이덕구(망 유승호의 친구이다.)의 권유에 의하여
덕산산업을 위하여 이 사건 근저당권설정계약과 근보증계약을 체결한 것인 점, 덕산산업의
대표이사 등 덕산산업 관련 보증인들은 이 사건 대출약정의 여신한도액인 730,000,000원의
130%에 해당하는 949,000,000원을 보증한도액으로 정한 반면에 망 유승호는 이 사건 부동
산의 감정가와 대비하여 130%의 역(逆)의 비율에 해당하는 645,000,000원을 이 사건 근저당
권의 채권최고액 및 이 사건 근보증의 보증한도액으로 정한 것인 점 등에 비추어 보면, 이
사건 근저당권의 피담보채무와 이 사건 근보증에 의하여 담보되는 주채무는 별개의 채무가
아니라 동일한 채무로서 담보 또는 보증하는 채무의 액수는 중첩적으로 645,000,000원에 한
정된다고 할 것이고, 위 각 수액을 합산한 1,290,000,000원(이 사건 근저당권의 채권최고액
645,000,000원 + 이 사건 근보증의 보증한도액 645,000,000원)에 달하는 것은 아니라고 판단
하였다.
위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두
정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 근저당권의 피담보채무와 근보증의
주채무의 동일성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 이덕구는 이 사건 대출약정 체결일 이전에 판시와 같
은 경위로 고등학교 동창생들의 망 유승호에 대한 대여금 채권 450,000,000원을 담보하기
위하여 이 사건 부동산의 소유권이전등기에 필요한 일체의 서류를 망 유승호로부터 교부
받아 보관하고 있었던 사실, 한편 덕산산업이 1995.경 부도가 나 이 사건 대출약정에 기한
어음할인대출금 채무를 변제하지 못하게 되자 경기은행은 이 사건 대출약정에 기한 어음할
인대출금 채무를 변제할 것을 원고들(망 유승호의 재산상속인들이다)에게 요구하였고 원고
들이 이에 응하지 아니할 경우 이 사건 부동산에 대하여 이 사건 근저당권에 기한 임의경
매를 진행하려고 한 사실, 이 사건 부동산이 경매당할 위기에 처하자 이덕구는 이 사건 부
동산에 대한 경매를 막고 망 유승호에 대한 고등학교 동창생들의 대여금 채권을 회수하기
위하여 1997. 4. 초경 경기은행에 경기은행의 덕산산업에 대한 이 사건 대출약정에 기한 어
음할인대출금 중 이 사건 근저당권의 채권최고액 겸 이 사건 근보증의 보증한도액인
645,000,000원을 변제하되 이를 6회 분할하여 임의변제 하겠으니 이 사건 근저당권을 말소
하여 줄 것을 제의하였고, 덕산산업은 1997. 4. 9. 이에 동의하였고, 경기은행은 1997. 4. 10.
이를 승낙한 사실, 이덕구는 경기은행에게 위 임의변제약정에 따라 3회에 걸쳐 합계
326,241,0000원을 변제한 사실을 각 인정하고 나서, 판시와 같은 이유에서 이 사건 근저당
권과 이 사건 근보증에 기한 피담보채무와 피보증채무는 위 임의변제약정을 한 때에 그 채
권최고액과 보증한도액인 645,000,000원으로 확정되었다고 판단하였다.
836 판례공보 2005. 6. 1.
원심의 인정과 같이 주채무자인 덕산산업이 이미 부도난 점, 따라서 채권자인 경기은행
으로서는 덕산산업에게 추가로 여신을 공여하지 아니하고 오히려 기존 대출금의 회수에 주
력할 것으로 예상되는 점, 경기은행이 이 사건 근저당권의 설정자인 망 유승호의 상속인들
인 원고들에 대하여 피담보채무의 변제를 독촉하고 이에 불응하는 경우 이 사건 근저당권
을 실행하려고 한 점, 그러한 시점에서 이덕구가 근저당권의 채권최고액(근보증의 한도액)
인 645,000,000원을 분할․변제하기로 한다는 임의변제의 제안을 하고 이에 대하여 덕산산
업과 경기은행이 동의 또는 승낙한 점, 그런데 이덕구는 이 사건 대출약정 또는 이 사건
근보증의 주채무자나 연대보증인이 아니고 이 사건 근저당권의 목적물인 이 사건 부동산에
관하여 경기은행에 대항할 수 없는 일정한 권리를 가지고 있는 자에 불과한 점, 이덕구가
실제로 임의변제약정에 따라 일부 변제하고 경기은행이 이를 수령한 점 등에 비추어 본다
면, 이 사건 근저당권과 근보증에 기한 피담보채무와 피보증채무는 위 임의변제약정을 한
때에 그 채권최고액과 보증한도액인 645,000,000원으로 확정되었다고 보아야 할 것이므로,
같은 취지인 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 근저당권의 피담보채무
의 확정시기에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
이어서 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 피고(이 사건 근저당권과 그 피담보채무를 승계
취득하였다.)의 신청에 따른 이 사건 부동산에 대한 임의경매절차에서 배당할 금액
505,059,892원 전액을 피고가 1순위로 배당받은 사실을 인정하고 이 사건 근저당권의 잔여
피담보채무액은 채권최고액 645,000,000원에서 이덕구가 변제한 326,241,000원을 공제한
318,759,000원인데 피고가 이를 초과한 505,059,892원을 배당받았으므로 그 차액인 186,300,892
원을 부당이득 하였다고 판단한 후 피고의 주장, 즉 피고가 위 임의경매절차에서 잔여 피
담보채무액을 초과한 금액을 배당받아 이익을 얻었다고 하더라도 이로 인하여 손해를 입게
되는 자는 다음 순위로 배당을 받을 수 있었던 구리시와 국가이지 원고들이 아니므로 이로
인하여 원고들이 손해를 입은 것은 아니라는 주장에 대하여, 그 채용 증거들에 의하여 위
임의경매절차에서 원고들에 대한 조세채권을 배당요구채권으로 하여 구리시가 1,429,000원
을, 국가가 983,191,410원을 각 배당요구 한 사실, 그러나 구리시와 국가는 전혀 배당을 받
지 못한 사실 및 그렇지만 원고들이 나중에 위 조세채무를 전액 납부한 사실을 각 인정한
후에 이 사건에서와 같이 경매목적물의 소유자인 원고들에 우선하여 배당을 받을 수 있었
던 구리시 및 국가의 채권이 바로 원고들에 대한 조세채권인 경우에는 원고들이 피고에 대
한 잘못된 배당으로 인하여 잘못된 배당액에 상당한 자신들의 조세채무를 소멸시키지 못하
는 손해를 입었다고 보아야 할 것이고 그 후 원고들이 별도로 위 조세채무를 전부 변제한
이상에는 종국적으로 잘못된 배당에 의하여 손해를 입은 자는 원고들이라고 봄이 상당하다
는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였는바, 실체적 하자 있는 배당표에 기한 배당으로 인
하여 배당받을 권리를 침해당한 자는 원칙적으로 배당기일에 출석하여 이의를 하고 배당이
의의 소를 제기하여 구제받을 수 있고, 가사 배당기일에 출석하여 이의를 하지 않음으로써
2005. 6. 1. 판례공보 837
12
배당표가 확정되었다고 하더라도, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상
의 권리를 확정하는 것이 아니기 때문에 부당이득금반환청구의 소를 제기할 수 있다는(대
법원 2002. 10. 11. 선고 2001다3054 판결 참조) 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피
고의 주장을 배척하고 부당이득 반환의무를 인정한 것은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에
상고이유의 주장과 같은 부당이득 반환의무의 발생에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고
할 수 없다. 또한, 상고이유로 들고 있는 대법원판결은 사안이 다른 이 사건에서 원용하기
에 적절하지 아니한다.
4. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된
의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양승태(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤
2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결 〔건물명도〕
[1] 저당부동산에 대한 점유가 저당권을 침해하는 경우
[2] 점유자가 소유권을 주장하며 점유하고 있는 주택에 대하여 경매법원의 낙찰
불허가결정이 내려진 경우, 이는 주택의 소유관계와 그에 기초한 저당권의 효력에
관한 법률관계를 명확하게 한 후에 경매를 진행하겠다는 경매법원의 판단에 의한
것이므로 저당권자는 저당권에 기한 방해배제 또는 소유자의 방해배제청구권을
대위하여 위 점유자에 대하여 주택에서의 퇴거를 구할 수 없다고 한 사례
【판결요지】
[1] 저당권은 경매절차에 있어서 실현되는 저당부동산의 교환가치로부터 다른 채권
자에 우선하여 피담보채권의 변제를 받는 것을 내용으로 하는 물권으로, 부동산의 점
유를 저당권자에게 이전하지 않고 설정되고, 저당권자는 원칙적으로, 저당부동산의 소
유자가 행하는 저당부동산의 사용 또는 수익에 관하여 간섭할 수 없고, 다만 저당부동
산에 대한 점유가 저당부동산의 본래의 용법에 따른 사용․수익의 범위를 초과하여
그 교환가치를 감소시키거나, 점유자에게 저당권의 실현을 방해하기 위하여 점유를 개
시하였다는 점이 인정되는 등, 그 점유로 인하여 정상적인 점유가 있는 경우의 경락가
격과 비교하여 그 가격이 하락하거나 경매절차가 진행되지 않는 등 저당권의 실현이
곤란하게 될 사정이 있는 경우에는 저당권의 침해가 인정될 수 있다.
[2] 점유자가 소유권을 주장하며 점유하고 있는 주택에 대하여 경매법원의 낙찰불허
가결정이 내려진 경우, 이는 주택의 소유관계와 그에 기초한 저당권의 효력에 관한 법
률관계를 명확하게 한 후에 경매를 진행하겠다는 경매법원의 판단에 의한 것이므로
838 판례공보 2005. 6. 1.
저당권자는 저당권에 기한 방해배제 또는 소유자의 방해배제청구권을 대위하여 위 점
유자에 대하여 주택에서의 퇴거를 구할 수 없다고 한 사례
【참조조문】 [1] 민법 제214조, 제370조 / [2] 민법 제214조, 제370조
【원고, 피상고인】 주식회사 국민은행
【피고, 상고인】 김영월
【원심판결】 인천지법 2004. 12. 16. 선고 2004나4935 판결
【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부로 환송한다.
【이 유】 1. 원심의 판단
원심은, 인천 남동구 구월동 1158-8 대 229.4㎡ 지상 3층 다세대 3층 301호(이하 다세대주
택을 표시할 때에는 ‘이 사건 다세대주택’이라 하고, 이 사건 다세대주택 3층 301호를 표시
할 때는 ‘이 사건 주택’이라고 한다)에 관하여 소외 김영수 명의의 소유권이전등기가 되어
있는 사실을 인정한 다음, 피고의 주장 즉, 이 사건 다세대주택을 신축한 소외 주식회사 대
한주택이 인천 남동구 구월동 1158을 분할하여 등기하는 과정에서 착오로 1158-2를 1158-8
로, 1158-8을 1158-2로 등기함으로써 등기가 잘못된 것인데 피고는 1158-2 301호를 분양받
은 김명두로부터 이를 매수한 후 건물의 외벽에 “가”동으로 표시된 1158-8 301호에 거주하
고 있으므로 피고는 이 사건 주택을 점유할 정당한 권원이 있다고 주장함에 대하여, 피고
는 김명두로부터 1158-2 301호를 매수하고 소유권이전등기를 마친 것에 불과하고 분할이나
등기과정에서 착오가 있었다는 증거가 없다는 이유로 이를 배척하고 이 사건 주택에 대한
경매개시결정 이후에 이 사건 주택의 소유권을 주장하는 피고의 점유는 소외 김영수에 의
하여 설정된 근저당권자인 원고의 근저당권을 침해하는 것이라 하여 근저당권에 기하여 피
고에 대하여 이 사건 주택으로부터 퇴거를 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하였다.
2. 대법원의 판단
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.
피고의 위 주장은 결국 소외 김영수의 분양목적물과 등기가 일치하지 아니한다는 주장으
로 보아야 할 것인데, 기록에 의하면, 이 사건 다세대주택의 대지와 인접한 위 구월동
1158-2 지상에도 이 사건 다세대주택과 같은 구조의 다세대주택이 신축되어 두 다세대주택
(이하 ‘인접 다세대주택’이라 한다)이 모두 1989. 9. 27. 보존등기가 되어 있고, 인접 다세대
주택 3층 301호(이하 ‘인접 건물’이라 한다)에 관하여는 소외 김명두의 소유권이전등기에
이어 피고의 소유권이전등기가 순차 경료되어 있으나 실제로는 이 사건 주택의 등기명의인
인 소외 김영수가 거주하고 있는 사실, 이 사건 다세대주택의 외벽에는 “가”동이라고 표시
되어 있고, 인접 다세대주택의 외벽에는 “나”동이라고 표시되어 있으며, 소외 김영수의 등
기부 및 주민등록상 주소는 “인천 남동구 구월동 1158-8 대한주택 나동 301호”로, 소외 김
2005. 6. 1. 판례공보 839
명두 및 피고의 주소는 “인천 남동구 구월동 1158-2 대한주택 가동 301호”로 되어 있는 사
실, 소외 김영수와 김명두는 이 사건 각 다세대주택의 보존등기 이후에 최초로 소유권이전
등기가 경료된 자들인 사실을 각 인정할 수 있다.
위와 같은 사실과 아울러 다세대주택을 분양받거나 매수하는 경우에 위치를 특정하여 분
양 또는 매수하는 것이 일반적이라는 점과 소외 김영수나 김명두 그리고 피고의 주민등록
상 주소는 건물 외벽의 동 표시와 일치한다는 사실에 비추어 보면 소외 김영수와 김명두가
모두 착오를 일으켜 잘못 입주하였다고 선뜻 단정하기는 어려우므로 원심으로서는 분양계
약서를 포함하여 분양과정과 입주과정을 심리하고, 아울러 다른 입주자들의 등기와 입주관
계는 어떻게 되어 있는지를 심리하여 소외 김영수와 김명두가 분양받은 주택과 등기의 일
치 여부를 판단하였어야 할 것이다.
나. 한편, 저당권은 경매절차에 있어서 실현되는 저당부동산의 교환가치로부터 다른 채권
자에 우선하여 피담보채권의 변제를 받는 것을 내용으로 하는 물권으로, 부동산의 점유를
저당권자에게 이전하지 않고 설정되고, 저당권자는 원칙적으로, 저당부동산의 소유자가 행
하는 저당부동산의 사용 또는 수익에 관하여 간섭할 수 없고, 다만 저당부동산에 대한 점
유가 저당부동산의 본래의 용법에 따른 사용․수익의 범위를 초과하여 그 교환가치를 감소
시키거나, 점유자에게 저당권의 실현을 방해하기 위하여 점유를 개시하였다는 점이 인정되
는 등, 그 점유로 인하여 정상적인 점유가 있는 경우의 경락가격과 비교하여 그 가격이 하
락하거나 경매절차가 진행되지 않는 등 저당권의 실현이 곤란하게 될 사정이 있는 경우에
는 저당권의 침해가 인정될 수 있을 것이다.
원심은, 피고가 소유권을 주장하면서 이 사건 주택을 점유하고 있어 경매법원의 낙찰불
허가결정이 내려지고 경매기일이 추정되는 등 경매절차가 제대로 진행되지 못하고 있는 사
실 등을 들어 원고의 저당권이 침해되었다고 판단하였으나, 경매법원이 이 사건 주택의 낙
찰불허가결정을 한 것은 이 사건 주택의 소유관계와 그에 기초한 원고의 저당권의 효력에
관한 법률관계를 명확하게 한 이후에 경매를 진행하겠다는 경매법원의 판단에 의한 것이
지, 피고의 소유권 주장으로 인한 것이라고는 볼 수 없고, 기록상 그 밖에 피고의 점유가
이 사건 주택의 점유로서는 적정하지 않다거나, 경매절차의 진행이나 경락을 곤란하게 하
여 그로 인하여 정상적인 경락가격보다 교환가치를 하락시켜 원고의 저당권을 침해하고 있
다고 볼 사정도 보이지 아니하므로, 원고가 이 사건 저당권에 기한 방해배제 또는 소유자
의 방해배제청구권을 대위하여 피고에게 이 사건 주택에서의 퇴거를 구하는 것은 받아들이
기 어려워 보인다.
다. 그렇다면 원심판결에는 이 사건 주택의 소유관계에 관한 심리를 다하지 아니하였을
뿐만 아니라, 저당권에 기한 방해배제청구권에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을
미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리․판단하게 하기 위하여 원심법원에
환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
840 판례공보 2005. 6. 1.
13
대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담
2005. 4. 29. 선고 2005다8002 판결 〔건물명도〕
[1] 임대주택법의 적용을 받는 임대주택의 임대인이 임대차계약을 해지하거나
계약의 갱신을 거절할 수 있는 경우
[2] 임대주택법 및 이 법이 준용하는 주택임대차보호법 자체에 갱신거절을 제한
하는 규정이 없다는 이유로 임대인의 계약 갱신거절 통지가 적법하다고 한 원심
판결을, 표준임대차계약서에 정한 적법한 갱신거절 사유의 존부에 관하여 심리하
지 아니한 위법을 이유로 파기한 사례
【판결요지】
[1] 임대주택법의 적용을 받는 임대주택에 관해서는 건설교통부령이 정하는 표준임
대차계약서 제10조 제1항 각 호 중 하나에 해당하는 사유가 있는 경우라야 임대인이
그 임대차계약을 해지하거나 임대계약의 갱신을 거절할 수 있고, 그렇지 아니한 경우
에는 임차인이 임대차계약의 갱신을 원하는 이상 특별한 사정이 없는 한 임대인이 임
대차계약의 갱신을 거절할 수 없다.
[2] 임대주택법 및 이 법이 준용하는 주택임대차보호법 자체에 갱신거절을 제한하는
규정이 없다는 이유로 임대인의 계약 갱신거절 통지가 적법하다고 한 원심판결을, 표
준임대차계약서에 정한 적법한 갱신거절 사유의 존부에 관하여 심리하지 아니한 위법
을 이유로 파기한 사례.
【참조조문】 [1] 임대주택법 제18조, 임대주택법시행규칙 제8조 [별지 제10호 서식], 주택
임대차보호법 제6조 / [2] 임대주택법 제18조, 임대주택법시행규칙 제8조 [별지 제10호 서
식], 주택임대차보호법 제6조
【참조판례】 [1] 대법원 1991. 10. 22. 선고 91다22902 판결(공1991, 2805), 대법원 1994. 1.
11. 선고 93다27161 판결(공1994상, 689), 대법원 1999. 6. 25. 선고 99다6708, 6715 판결(공
1999하, 1497)
【원고, 피상고인】 이명숙
【피고, 상고인】 서광열 (소송대리인 대한법률구조공단 담당변호사 차미경)
【원심판결】 인천지법 2004. 12. 17. 선고 2004나7668 판결
【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.
2005. 6. 1. 판례공보 841
【이 유】 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고가 2000. 11. 15. 소외 뉴코아채권단
임대 주식회사로부터 임대주택법상 5년의 임대의무기간이 경과한 임대주택(이하 ‘이 사건
건물’이라 한다)을 2000. 11. 1.부터 2001. 10. 31.까지 보증금 12,689,000원, 월 임료 193,300
원에 임차한 사실 및 원고가 2001. 12. 4. 소외 회사로부터 매입한 이 사건 건물의 소유권
이전등기를 경료하면서 그 임대사업자의 지위를 승계한 사실 등 판시 사실들을 인정한 다
음, 약정 임대차기간이 2년 미만인 위 임대차계약은 임대차기간 개시일로부터 2년이 되는
2002. 10. 31. 이후에도 동일한 조건으로 2004. 10. 31.까지 갱신되었다 할 것인데, 원고가
위 임대차 계약의 갱신을 거절하는 뜻을 적은 2004. 9. 17.자 이 사건 항소심 답변서가 위
갱신기간 말일 이전 6월부터 1월 사이인 2004. 9. 24. 피고에게 송달된 이상, 위 임대차계약
은 2004. 10. 31. 기간 만료로 종료되었다고 판단하고, 피고의 항변, 즉, 임대주택법의 적용
을 받는 임대주택의 경우 임대주택법 제18조에 따라 건설교통부가 마련한 표준임대차계약
서 제10조 제1항 각 호 소정의 사유가 있어야만 주택임대차보호법 제6조 제1항의 갱신거절
의 통지를 할 수 있다는 주장에 대하여는, 임대주택법 제3조는 임대주택의 건설․공급 및
관리에 관하여 같은 법에서 정하지 아니한 사항에 대하여는 주택건설촉진법 및 주택임대차
보호법을 적용하도록 규정하고 있는데, 주택임대차보호법 제6조 제1항은 갱신거절의 사유
를 제한하지 아니하고 있다는 이유를 들어 배척함으로써, 원고의 피고에 대한 이 사건 건
물명도 청구를 인용하였다.
그러나 임대주택법 제18조 제1, 3항에 의하면 임대주택에 대한 임대차계약을 체결하고자
하는 자는 건설교통부령이 정하는 표준임대차계약서를 사용하여야 하고, 임대사업자와 임
차인은 위 표준임대차계약서를 사용하여 체결된 임대차계약을 준수하여야 하는바, 위 조항
에 따라 제정된 표준임대차계약서(같은법시행규칙 제8조, 서식 제10호) 제10조 제1항은 임
차인이 같은 항 각 호 중 하나에 해당하는 행위를 하였을 경우에는 임대인은 당해 임대계
약을 해지하거나 임대계약의 갱신을 거절할 수 있다고 규정하고 있으므로, 임대주택법의
적용을 받는 임대주택에 관해서는 위 표준임대차계약서 제10조 제1항 각 호 중 하나에 해
당하는 사유가 있는 경우라야 임대인이 그 임대차계약을 해지하거나 임대계약의 갱신을 거
절할 수 있고, 그렇지 아니한 경우에는 임차인이 임대차계약의 갱신을 원하는 이상 특별한
사정이 없는 한 임대인이 임대차계약의 갱신을 거절할 수 없다고 보아야 한다(대법원 1994.
1. 11. 선고 93다27161 판결 및 1999. 6. 25. 선고 99다6708, 6715 판결 각 참조). 따라서 원
고가 주택법 제16조의 규정에 따라 사업계획승인을 받아 건설한 임대주택인 이 사건 주택
의 임대차계약 갱신을 거절하는 데 있어서도 위 표준임대차계약서 제10조 제1항 각 호 중
하나에 해당하는 사정이 있어야 할 것이므로, 원심으로서는 이러한 사정의 유무를 따져 보
았어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 적법한 갱신거절 사유의 존부에 관하여 심리하지 아니한 채
임대주택법 및 이 법이 준용하는 주택임대차보호법 자체에 갱신거절을 제한하는 규정이 없
다는 이유만으로 원고의 위 계약 갱신거절 통지가 적법하다고 속단하고 말았으니, 이러한
842 판례공보 2005. 6. 1.
14
원심의 조치에는 임대주택법의 적용을 받는 임대차계약의 갱신거절에 관한 법리를 오해한
나머지 계약 갱신거절 사유에 관하여 심리․판단하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미
친 위법이 있다 할 것이고, 따라서 피고가 이 점을 지적하여 상고이유로 내세운 주장은 이
유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한
다.
대법관 이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태
2005. 4. 29. 선고 2005다9463 판결 〔분양계약변경무효확인등〕
[1] 소송당사자의 일방과 제3자 사이 또는 제3자 상호간의 법률관계에 대한 확
인의 소에 확인의 이익이 인정되는 경우
[2] 구 도시재개발법 제22조에 따라 설립된 재개발조합의 조합원이 직접 또는
재개발조합을 대위하여 법인인 재개발조합과 제3자와의 거래관계에 개입하여 조
합의 대표기관이 체결한 계약의 무효를 주장하거나 조합원 개인의 자격으로 그
계약의 무효확인을 구할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
[1] 확인의 소는 반드시 당사자 간의 법률관계에 한하지 아니하고, 당사자의 일방과
제3자 사이 또는 제3자 상호간의 법률관계도 그 대상이 될 수 있지만, 그 법률관계의
확인이 확인의 이익이 있기 위하여는 그 법률관계에 따라 제소자의 권리 또는 법적
지위에 현존하는 위험․불안이 야기되어야 하고, 그 위험․불안을 제거하기 위하여 그
법률관계를 확인의 대상으로 한 확인판결에 의하여 즉시로 확정할 필요가 있고, 또한
그것이 가장 유효․적절한 수단이 되어야 한다.
[2] 구 도시재개발법(2003. 7. 1. 도시및주거환경정비법 부칙 제2조에 의하여 폐지되
기 전의 것) 제22조에 따라 설립된 재개발조합의 조합원은 조합의 운영에 이해관계를
가지고 있다고 할 것이나 이는 단순히 일반적이고 사실적인 것에 불과할 뿐 구체적인
법률상의 이해관계를 가진다고는 할 수 없으므로, 조합원이 직접 또는 재개발조합을
대위하여 법인인 재개발조합과 제3자와의 거래관계에 개입하여 조합의 대표기관이 체
결한 계약의 무효를 주장할 수는 없을 뿐만 아니라, 조합원 개인의 자격으로 그 계약
의 무효확인을 구하는 것이 분쟁을 해결함에 있어 반드시 유효․적절한 수단이라고
인정할 수도 없다.
【참조조문】 [1] 민사소송법 제250조 / [2] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호
2005. 6. 1. 판례공보 843
도시및주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제22조, 민사소송법 제250조
【참조판례】 [1] 대법원 1995. 10. 12. 선고 95다26131 판결(공1995하, 3739), 대법원 1996.
6. 14. 선고 94다10238 판결, 대법원 2004. 8. 20. 선고 2002다20353 판결(공2004하, 1566)
【원고, 상고인】 조현수
【피고, 피상고인】 삼성물산 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 송흥섭 외
2인)
【원심판결】 서울고법 2005. 1. 11. 선고 2004나25668 판결
【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이 유】 상고이유를 본다.
확인의 소는 반드시 당사자 간의 법률관계에 한하지 아니하고, 당사자의 일방과 제3자
사이 또는 제3자 상호간의 법률관계도 그 대상이 될 수 있지만, 그 법률관계의 확인이 확
인의 이익이 있기 위하여는 그 법률관계에 따라 제소자의 권리 또는 법적 지위에 현존하는
위험․불안이 야기되어야 하고, 그 위험․불안을 제거하기 위하여 그 법률관계를 확인의
대상으로 한 확인판결에 의하여 즉시로 확정할 필요가 있고, 또한 그것이 가장 유효․적절
한 수단이 되어야 한다(대법원 1996. 6. 14. 선고 94다10238 판결, 2004. 8. 20. 선고 2002다
20353 판결 등 참조).
한편, 구 도시재개발법(2003. 7. 1. 도시및주거환경정비법 부칙 제2조에 의하여 폐지되기
전의 것) 제22조에 따라 설립된 재개발조합의 조합원은 조합의 운영에 이해관계를 가지고
있다고 할 것이나 이는 단순히 일반적이고 사실적인 것에 불과할 뿐 구체적인 법률상의 이
해관계를 가진다고는 할 수 없으므로, 조합원이 직접 또는 재개발조합을 대위하여 법인인
재개발조합과 제3자와의 거래관계에 개입하여 조합의 대표기관이 체결한 계약의 무효를 주
장할 수는 없을 뿐만 아니라, 조합원 개인의 자격으로 그 계약의 무효확인을 구하는 것이
분쟁을 해결함에 있어 반드시 유효․적절한 수단이라고 인정할 수도 없다.
같은 취지에서, 조합원에 불과한 원고가 피고 회사를 상대로 이 사건 마감조정의 무효확
인을 구하는 이 사건 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 한 원심의 판단은 정당하고,
거기에 상고이유의 주장과 같은 잘못이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된
의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국