2005. 05. 15. 판례공보 형사

764 판례공보 2005. 5. 15.
19 2005. 4. 14. 선고 2003도1080 판결 〔사기미수․사문서위조․위조
사문서행사․사문서변조․변조사문서행사〕
위증을 한 자가 사실대로 증언한 증인을 위증으로 고소하였다가 무고죄로 유죄
의 확정판결을 받은 경우, 형사소송법 제420조 제2호에서 정한 ‘확정판결’에 포함
되는지 여부(소극)
【판결요지】
형사소송법 제420조 제2호 소정의 ‘원판결의 증거된 증언’이라 함은 원판결의 증거
로 채택되어 범죄사실을 인정하는 데 사용된 증언을 뜻하는 것이고 단순히 증거 조사
의 대상이 되었을 뿐 범죄사실을 인정하는 증거로 사용되지 않은 증언은 위 ‘증거된
증언’에 포함되지 않는 것이며, ‘원판결의 증거된 증언이 확정판결에 의하여 허위인 것
이 증명된 때’라 함은 그 증인이 위증을 하여 그 죄에 의하여 처벌되어 그 판결이 확
정된 경우를 말하는 것이고, 원판결의 증거된 증언을 한 자가 그 재판 과정에서 자신
의 증언과 반대되는 취지의 증언을 한 다른 증인을 위증죄로 고소하였다가 그 고소가
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허위임이 밝혀져 무고죄로 유죄의 확정판결을 받은 경우는 위 재심사유에 포함되지
아니한다.
【참조조문】 형사소송법 제420조 제2호
【참조판례】 대법원 1971. 12. 30.자 70소3 결정, 대법원 1980. 11. 11. 선고 80다642 전원
합의체 판결(공1981, 13397), 대법원 1987. 4. 23.자 87모11 결정(공1987, 1162), 대법원 1999.
8. 11.자 99모93 결정(공1999하, 2261)
【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 성심종합법무법인 담당변호사 김무식
【원심판결】 서울지법 2003. 2. 5. 선고 2002노7894 판결
【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】 상고이유를 판단한다.
1. 기록에 의하면, 아래와 같은 사실이 인정된다.
가. 피고인의 남편 공소외 1은 1998. 3. 28. 그 소유인 충북 음성군 금왕읍 금석리 (지번
생략) 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무인 피고인의 공소외 2에 대한 채무가 전액 변
제되었다고 주장하면서 공소외 2를 상대로 근저당권말소 소송을 제기하였고, 피고인은 그
소송 과정에서 변제 사실을 입증할 자료로 공소외 2 명의의 여러 영수증을 증거로 제출하
였는데, 공소외 2는 위 영수증 중 8장(아래에서는 ‘이 사건 영수증 8장’이라고 한다)이 위조
또는 변조되었다고 주장하면서 피고인을 사문서위조 등으로 고소하였다.
위 근저당권말소 소송에서, 원고 공소외 1과 피고 공소외 2는 근저당권의 피담보채무인
차용금 5천만 원 원리금이 변제되었는지 여부 및 그 입증자료인 이 사건 영수증 8장의 위
조 또는 변조 여부에 대하여 주로 다투었는데, 피고인은 이 사건 영수증 8장의 진정 성립
을 뒷받침하기 위하여 김춘옥을 수취인으로 한 1994. 11. 19.자 공소외 2 명의 1,100만 원
영수증(아래에서는 ‘김춘옥에 대한 영수증’이라고 한다)을 제출하면서 위 영수증의 공소외
2 명의 서명날인과 이 사건 영수증 8장의 서명날인이 동일하고, 김춘옥에 대한 영수증은
공소외 2가 직접 서명날인한 것이라고 주장하였고, 공소외 2는 위 영수증은 전혀 모르는
문서로 역시 위조된 것이라고 맞섰는데, 위 사건 항소심에서 김춘옥에 대한 영수증에 기재
된 공소외 2 서명 및 인영이 이 사건 영수증 8장 중 일부의 서명 및 인영과 동일하다는 필
적 및 인영 감정 결과와 김춘옥에 대한 영수증은 공소외 2가 직접 서명날인한 것이라는 김
춘옥의 증언이 있었음에도 불구하고, 위 사건 1심 및 원심은 이 사건 영수증 8장이나 김춘
옥에 대한 영수증이 공소외 2에 의하여 작성되었음을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 피
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고인의 주장을 배척하였고(명시적으로 진정 성립이 배척된 것은 이 사건 영수증 8장 중 일
부이지만 그 판시 내용을 살펴보면 이 사건 영수증 8장 전부에 대한 진정 성립을 배척하는
취지이다.), 그 판결은 확정되었다.
검사는, 위 근저당권말소 소송에 대한 원고 패소판결이 확정되자 위 소송에서 승소한 공
소외 2의 주장을 받아들여, ‘피고인이 실제로는 피담보채무를 전액 변제하지 않았음에도 불
구하고, 마치 변제를 완료한 것처럼 주장하며 근저당권말소 소송을 제기하고, 이 사건 영수
증 8장을 위조 또는 변조한 뒤 행사하는 방법으로 법원을 기망하여 승소판결을 받아 공소
외 2 명의 근저당권을 말소하려다 패소함으로써 미수에 그쳤다.’는 요지의 이 사건 공소를
제기하였다.
피고인은 이 사건 1심 및 원심에서, 근저당권말소 소송에서와 같이 공소외 2에 대한 채
무는 전액 변제되어 소멸하였다고 주장하면서, 그 입증 자료인 이 사건 영수증 8장은 위조
또는 변조된 것이 아니고, 김춘옥에 대한 영수증도 위조된 것이 아니라고 주장하였고, 김춘
옥도 이 사건 1심 제3회 공판기일에서 1994. 8. 24. 공소외 2로부터 2,400만 원을 빌렸다가
1994. 11. 19. 그 중 1,100만 원을 변제하면서 공소외 2가 직접 서명날인한 김춘옥에 대한
영수증을 받았다고 증언하였으나, 공소외 2는 이 사건 1심 제2, 4, 10회 공판기일에서 1994.
8. 24. 공소외 2에게 2,400만 원을 빌려준 사실이 없기 때문에 1994. 11. 19. 그 돈을 변제하
였다는 주장은 거짓이고, 위 영수증도 위조된 것이라고 계속 주장하다가, 1심 제14회 공판
기일에서는 김춘옥에게 1994. 8. 24. 2,400만 원을 빌려준 것은 사실이지만 그 채권 증명서
류인 약속어음을 잃어버려서 그 채권에 대하여 진술하지 않은 것이고, 위 2,400만 원을 아
직까지 변제받지 못하였기 때문에 영수증을 작성해 준 사실이 없어 김춘옥에 대한 영수증
이 위조된 것은 분명하다고 진술하였으며, 1심 및 원심은 공소외 2의 위와 같은 1심법정
진술 등을 증거로 채용하여 피고인에 대한 이 사건 사문서위․변조 및 행사, 사기미수의
공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.
나. 원심판결 선고 후 공소외 2는 2003. 5. 28. 서울동부지방법원(2002고단5105)에서 위증
죄로, 2003. 7. 18. 같은 법원(2003고단2354)에서 무고죄로 각 유죄판결을 선고받았고, 위 두
판결은 대법원의 항고기각 결정으로 모두 확정되었다.
(1) 공소외 2에 대한 위증 유죄 확정판결에서 인정된 범죄사실은 아래와 같다.
공소외 2는 공소외 2와 피고인 사이의 차용금 변제 여부에 관한 분쟁과 관련하여 참고인
김춘옥이 ‘공소외 2로부터 1994. 8. 24.경 2,400만 원을 차용한 후 같은 해 11. 19. 1,100만
원을 변제하고 받았다.’면서 1994. 11. 19.자 1,100만 원짜리 영수증을 제출하고, 위 영수증
의 인영이 피고인에 의하여 위조된 공소외 2 명의의 영수증들에 날인된 것과 동일하게 보
이자 위 김춘옥과의 차용관계를 사실대로 인정할 경우 피고인에 의하여 위조된 영수증의
진위에 관하여 공소외 2에게 불리한 판정이 날 것을 염려한 나머지, 2001. 5. 30. 서울 성동
구 구의동 소재 서울지방법원 동부지원에서 위 지원 2000고단4795호 피고인에 대한 사기미
수 등 피고사건(이 사건 1심 제4회 공판기일을 말한다.)의 증인으로 출석하여 선서한 후 증
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언함에 있어 사실은 공소외 2가 김춘옥에게 1994. 8. 24.경 2,400만 원을 빌려준 사실이 있
음에도 피고인의 변호인이 ‘증인은 1994. 8. 24. 김춘옥에게 돈 2,400만 원을 이자 월 5푼,
변제기 1개월 후인 9. 24.로 하여 돈을 빌려준 사실이 있는가요.’라고 묻자 기억에 반하여
‘2,400만 원은 빌려준 적이 없고, 1995년에 3부로 해서 2,500만 원을 설정한 다음 1,700만
원을 빌려 주었습니다.’라고 허위의 진술을 하여 위증한 것이다.
(2) 공소외 2에 대한 무고 유죄 확정판결에서 인정된 범죄사실은 아래와 같다.
공소외 2는, 사실은 공소외 2가 1994. 8. 24.경 피해자 김춘옥에게 2,400만 원을 빌려주면
서 위 김춘옥으로부터 금 2,400만 원짜리 약속어음 1장과 차용증이라고 기재된 2,400만 원
짜리 약속어음 1장 및 각서 1장을 받은 후 같은 해 11. 19.경 위 김춘옥으로부터 1,100만
원을 변제받으면서 피고인이 작성한 금 1,100만 원짜리 영수증에 공소외 2가 직접 이름을
기재하고 도장을 날인한 것이고, 그 후 위 김춘옥으로부터 위 차용금 전액을 변제받고 위
김춘옥으로부터 교부받은 위 약속어음 2장과 각서 1장을 위 김춘옥에게 반환한 것이며, 그
외에는 공소외 2가 위 김춘옥에게 1,700만 원을 빌려준 사실이 없고, 이에 따라 위 김춘옥
이 2000. 2. 16.경 서울고등법원 99나28403호 원고 공소외 1, 피고 공소외 2 간 근저당권말
소청구소송과 2001. 4. 25.경 서울지방법원 동부지원 2000고단4795호 피고인에 대한 사기미
수 등 피고사건(이 사건 1심 제3회 공판기일)의 증인으로 각 출석하여 ‘증인은 94. 8. 24.
피고 공소외 2로부터 금 2,400만 원을 빌렸다.’, ‘증인은 1994. 11. 19. 위 차용금 중 일부
1,100만 원을 변제한 사실이 있다.’, ‘공소외 2에게 1,100만 원을 변제하고 영수증을 받았
다.’, ‘영수증의 내용은 모두 피고인이 쓴 것이고, 성명은 고소인 공소외 2가 자필하고 당시
공소외 2가 소지하고 있던 도장을 꺼내어 공소외 2의 직접 금액란과 공소외 2 성명란 등 2
군데에 날인하였다.’, ‘증인은 그 후에 위 500만 원 및 이에 대한 이자를 공소외 2에게 완
불하고 피고로부터 위 차용증을 반환받았다.’라고 사실대로 증언하였음에도, 위 김춘옥의
증언으로 인하여 위 민사재판과 형사재판이 공소외 2에게 불리하게 돌아갈 것을 염려하여,
위 김춘옥으로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로,
2001. 2. 하순 서울 강동구 길동 233 소재 (주택 명칭 및 호수 생략)에 있는 공소외 2의
집에서 공소외 2의 지인으로 하여금 컴퓨터로 “피고소인 김춘옥이 2000. 2. 16. 14:30경 서
울고등법원 제407호 법정에서 위 법원 99나28403호 원고 공소외 1, 피고 공소외 2 간의 근
저당말소청구소송 항소심에서 원고측 증인으로 출석하여 선서한 다음 증언함에 있어, ‘증인
은 1994. 8. 24. 피고 공소외 2로부터 2,400만 원을 빌렸다.’, ‘증인은 1994. 11. 19. 피고에게
1,100만 원을 지급하고 피고로부터 영수증으로 갑 제21호증(1,100만 원짜리 영수증)(이 사건
김춘옥에 대한 영수증을 말한다)을 교부받았으며 증인 앞에서 갑 제21호증 우측 하단에 피
고가 서명날인을 하여 주었다.’, ‘증인은 그 후 위 500만 원 및 이자를 피고에게 완불하여
피고로부터 이 차용증을 반환받았다.’, ‘갑 제25호증의 1, 2(2,400만 원짜리 약속어음 2장)는
증인이 금 2,400만 원을 차용하면서 피고에게 작성해 준 차용증인데 증인이 먼저 갑 제25
호증의 1을 작성해 주었더니 피고가 단서 기재를 요구하여 증인은 단서를 추가한 갑 제25
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호증의 2를 다시 작성하여 주었다.’고 허위증언을 하였으니 위증죄로 처벌하여 달라.”는 내
용의 허위사실이 기재된 고소장을 작성하게 한 다음 같은 달 26.경 서울 광진구 자양동 소
재 서울지방검찰청 동부지청 민원실에 위 고소장을 제출하여 위 김춘옥을 무고하고,
2003. 3. 하순경 성남시 수정구 단대동 소재 수원지방검찰청 성남지청 앞에 있는 상호불
상 법무사사무실에서 그 곳 사무장으로 하여금 컴퓨터로 “피고소인 김춘옥은 연월일불상,
장소불상지에서 행사할 목적으로 영수증의 수신란에 ‘김춘옥’, 금액란에 ‘일천일백만 원’,
내역란에 ‘차용한 돈지불’, 발행일란에 ‘1994. 11. 19.’, ‘발행일란에 ‘공소외 2’이라고 쓰고
그 이름 옆에 마음대로 새긴 공소외 2의 도장을 날인하여 공소외 2 명의의 영수증을 위조
한 후 일자불상경 서울지방법원 동부지원 민원실 성명불상 담당직원에게 제출하여 행사하
고, 2001. 4. 25.경 서울 광진구 구의동에 있는 서울지방법원 동부지원 1호 법정에서 위 지
원 2000고단4795호 피고인에 대한 사기미수 등 피고사건에 관하여 증인으로서 선서한 다음
증언할 때 피고인의 변호인이 ‘증인은 그 후 1994. 11. 19. 위 차용금 중 일부 금 11,000,000
원을 고소인 공소외 2에게 변제한 사실이 있지요.’라고 묻자 ‘예.’라고 대답하고, 피고인의
변호인이 증 제2호증(영수증)을 제시하고 ‘이것이 위 1,100만 원을 변제하고 공소외 2로부
터 받은 영수증인가요. 위 영수증의 내용은 모두 피고인이 쓴 것이고, 성명은 고소인 공소
외 2가 자필하고 당시 공소외 2가 소지하고 있던 도장을 꺼내어 공소외 2가 직접 금액란과
공소외 2 성명란 등 2군데에 날인하였다는데 사실인가요.’라고 묻자 ‘예.’라고 대답하여 허
위진술을 하여 위증하였으니 처벌하여 달라.”는 내용의 허위사실이 기재된 고소장을 작성
하여 같은 해 4. 2.경 서울지방검찰청 동부지청 민원실에 제출하여 위 김춘옥을 무고한 것
이다.
2. 원심판결에 형사소송법 제420조 제2호 재심사유가 있다는 상고이유에 관하여
형사소송법 제420조 제2호 소정의 ‘원판결의 증거된 증언’이라 함은 원판결의 증거로 채
택되어 범죄사실을 인정하는 데 사용된 증언을 뜻하는 것이고 단순히 증거 조사의 대상이
되었을 뿐 범죄사실을 인정하는 증거로 사용되지 않은 증언은 위 ‘증거된 증언’에 포함되
지 않는 것이며(대법원 1987. 4. 23.자 87모11 결정 참조), ‘원판결의 증거된 증언이 확정판
결에 의하여 허위인 것이 증명된 때’라 함은 그 증인이 위증을 하여 그 죄에 의하여 처벌
되어 그 판결이 확정된 경우를 말하는 것이고(대법원 1971. 12. 30.자 70소3 결정 참조), 원
판결의 증거된 증언을 한 자가 그 재판 과정에서 자신의 증언과 반대되는 취지의 증언을
한 다른 증인을 위증죄로 고소하였다가 그 고소가 허위임이 밝혀져 무고죄로 유죄의 확정
판결을 받은 경우는 위 재심사유에 포함되지 아니한다(대법원 1980. 11. 11. 선고 80다642
전원합의체 판결, 대법원 1999. 8. 11.자 99모93 결정 등 참조).
앞서 본 바에 의하면, 공소외 2에 대한 위증 유죄 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명
된 부분은, 사실은 공소외 2가 1994. 8. 24. 김춘옥에게 2,400만 원을 빌려주었음에도 불구
하고 이 사건 1심 제4회 공판기일에서 김춘옥에게 위와 같이 돈을 빌려 준 사실이 없다고
허위의 진술을 하여 위증하였다는 것이고, 공소외 2는 1심 제4회 공판기일에서 위와 같이
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진술하였다가 1심 제14회 공판기일에 이르러 김춘옥에게 위와 같이 돈을 빌려준 사실을 시
인하면서 제4회 공판기일에서 그 채권 관계를 부인했던 것은 채권 관련 서류를 분실했기
때문이라고 종전 진술을 번복하여 달리 증언한 것인데, 위와 같은 상황이라면 비록 1심 및
원심이 공소외 2의 1심법정에서의 진술 중 1994. 8. 24.자 2,400만 원 채권 성립에 관한 부
분을 명시적으로 배제하는 취지를 판결문에 기재하지는 않았다고 하더라도, 위와 같이 공
소외 2가 제14회 공판기일에서 위 채권 성립 사실을 부인했던 자신의 종전 진술이 허위였
음을 명시적으로 시인한 이상, 1심 및 원심이 범죄사실을 인정함에 있어 위 채권 성립 사
실을 부인하는 공소외 2의 1심 공판기일에서의 증언을 채용하였다고 보기는 어렵다 할 것
이니, 위 위증 유죄 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명된 공소외 2의 1심 제4회 공판기
일에서의 진술부분은, 1심 및 원심판결에서 범죄사실 인정의 증거로 된 증언에 해당하지
않는다고 볼 것이다.
한편, 공소외 2에 대한 무고 유죄 확정판결은 공소외 2가 이 사건 1심 제2, 4, 10, 14회
공판기일에서 한 증언에 대하여 그 증언이 허위라는 이유로 그 허위 진술 행위를 위증죄로
처벌한 판결이 아니라, 공소외 2가 1심 재판 과정에서 자신의 증언과 반대되는 취지로 증
언한 김춘옥을 위증죄로 고소하였다가 그 고소가 허위임이 밝혀져 무고죄로 유죄의 확정판
결을 받은 것이므로, 위 확정판결은 형사소송법 제420조 제2호에서 정한 확정판결에 해당
되지 않는다.
따라서 원심판결에 형사소송법 제383조 제3호, 제420조 제2호에서 정한 재심청구 사유가
있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 원심판결에 채증법칙 위배, 심리미진의 위법이 있다는 상고이유에 관하여
앞서 본 바에 의하면, 공소외 2의 1심법정 진술은 이 사건 공소사실 인정 여부와 관련된
가장 중요한 증거임에도 불구하고, 1심 제2, 4, 10회 공판기일에서의 진술 내용과 제14회
공판기일에서의 진술 중 일부가 명백히 배치되는 등 석연치 않은 점이 있었고, 피고인의
변호인이 원심 변론종결 전에 2002. 11. 20.자 공소외 2에 대한 위증죄 공소장을 제출하여,
공소외 2가 1심법정 증언과 관련하여 위증죄로 공소제기 되었음을 알렸음에도 불구하고,
원심은 이 사건 사실인정에 있어 가장 중요한 공소외 2의 1심법정 진술에 대하여 좀 더 신
중하게 심리해 보지 않는 채 피고인에 대한 반대신문 외에는 아무런 사실 심리 내지 증거
조사 절차를 진행함이 없이 바로 변론을 종결하고 판결을 선고함으로써, 원심판결 선고 후
에 이루어진 공소외 2에 대한 위증․무고 유죄 확정판결 관련 기록에 대하여 충분히 심리
를 할 기회를 갖지 못하게 되었는바, 그 점에서 원심판결에는 심리를 충분히 하지 아니함
으로써 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적
하는 피고인의 상고이유 주장은 이유가 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리․판단하게 하기 위하여 원심법원
에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
770 판례공보 2005. 5. 15.
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대법관 김영란(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철
2005. 4. 14. 선고 2004도1108 판결 〔근로기준법위반․노동조합및
노동관계조정법위반․근로자참여및협력증진에관한법률위반〕
[1] 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부의 판단 기준
[2] 택시회사의 일용 대무기사들을 근로기준법상 근로자로 본 원심의 판단을 수
긍한 사례
[3] 노동조합및노동관계조정법 제35조에 따라 단체협약의 적용을 받게 되는 동
종의 근로자의 의미
[4] 택시회사와 노동조합 사이에 체결된 단체협약이 정규기사와 마찬가지로 그
택시회사의 일용 대무기사들에게도 적용된다고 판단한 원심판결을, 위 대무기사들
이 단체협약의 규정 등에 비추어 노동조합에의 가입자격이 없는 것으로 볼 여지
가 있다는 이유로 파기한 사례
【판결요지】
[1] 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법
상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근
로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를
제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다.
[2] 택시회사와 일용 대무기사들 사이에 체결된 근로계약의 내용 및 위 대무기사들
의 근무형태 등에 비추어 위 대무기사들을 근로기준법상의 근로자로 본 원심의 판단
을 수긍한 사례.
[3] 노동조합및노동관계조정법 제35조는 하나의 사업 또는 사업장에 상시 사용되는
동종의 근로자 반수 이상이 하나의 단체협약의 적용을 받게 된 때에는 당해 사업 또
는 사업장에 사용되는 다른 동종의 근로자에 대하여도 당해 단체협약이 적용된다고
규정하는바, 이에 따라 단체협약의 적용을 받게 되는 동종의 근로자라 함은 당해 단체
협약의 규정에 의하여 그 협약의 적용이 예상되는 자를 가리키며, 한편 단체협약 등의
규정에 의하여 조합원의 자격이 없는 자는 단체협약의 적용이 예상된다고 할 수 없어
단체협약의 일반적 구속력이 미치는 동종의 근로자라고 할 수 없다.
[4] 택시회사와 노동조합 사이에 체결된 단체협약이 정규기사와 마찬가지로 그 택시
회사의 일용 대무기사들에게도 적용된다고 판단한 원심판결을, 위 대무기사들이 단체
협약의 규정 등에 비추어 노동조합에의 가입자격이 없는 것으로 볼 여지가 있다는 이
2005. 5. 15. 판례공보 771
유로 파기한 사례.
【참조조문】 [1] 근로기준법 제14조 / [2] 근로기준법 제14조 / [3] 노동조합및노동관계조
정법 제35조 / [4] 노동조합및노동관계조정법 제35조
【참조판례】 [1] 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결(공1995상, 448), 대법원 1996. 4.
26. 선고 95다20348 판결(공1996상, 1690), 대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다50194 판결 / [3]
대법원 1997. 10. 28. 선고 96다13415 판결(공1997하, 3620), 대법원 2003. 6. 27. 선고 2002다
23611 판결, 대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다63599 판결(공2004상, 441)
【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】 수원지법 2004. 2. 4. 선고 2003노3965 판결
【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】1. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약
이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어
근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공
하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결,
1996. 4. 26. 선고 95다20348 판결, 2003. 9. 26. 선고 2002다50194 판결 등 참조).
기록에 의하면, 강우구 외 24인(이하 ‘이 사건 대무기사들’이라 한다)은 피고인들 경영의
공소외 주식회사와 사이에 별도의 월급 없이 정규직 근로자들에 비하여 사납금을 1일
10,000원씩 감액해 주고 사납금을 초과한 수입은 동인들의 수입으로 하는 내용의 일용 근
로계약을 각 체결한 사실, 위 계약에 있어 계약기간은 공소외 주식회사의 채용계획에 의하
여 정식 채용 발령될 때까지로 하되, 공소외 주식회사의 채용계획이 있을 때에는 순번에
의하여 일급 대무기사들 중에서 우선하여 채용하기로 하였으며(근로계약서 제1조), 실제로
공소외 주식회사의 정규 운전기사들은 대부분 통상 12개월 정도, 길 경우에는 27개월까지
위 회사에서 일용 대무기사로 근무하다가 정규 운전기사로 발령받은 사실, 위 대무기사들
은 공소외 주식회사가 지정하는 일자에 특별한 사정이 없는 한 근무하여야 하는데(근로계
약서 제2조), 출근일수가 월 22일～26일 정도이고, 많을 경우 28일 또는 29일에 이르러 실
제로 정규 운전기사와 차이가 없으며 근무시간 역시 정규 운전기사와 동일한 사실을 인정
할 수 있는바, 이러한 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 대무기사들은 피고인들 경영의 사
업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 것으로 볼 수 있다.
원심이 이 사건 대무기사들을 근로기준법상의 근로자로 본 것은 옳고, 거기에 채증법칙
을 위배하여 사실을 오인하거나 근로기준법상의 근로자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다
고 할 수 없다.
772 판례공보 2005. 5. 15.
2. 그러나 원심이, 피고인들이 이 사건 대무기사들에게 정규기사와 동일한 임금을 지급하
지 아니한 행위를 근로기준법 제112조, 제36조 위반죄로 처벌한 것은 수긍할 수 없다.
원심은 공소외 주식회사와 공소외 주식회사 노동조합(이하 ‘노동조합’이라 한다) 사이에
체결된 단체협약이 노동조합및노동관계조정법(이하 ‘노조법’이라 한다) 제35조에 의하여 이
사건 대무기사들에게도 그대로 적용되므로, 피고인들은 위 대무기사들에게 정규기사와 동
일한 방식에 의한 임금을 지급할 의무가 있다고 판단한 것으로 보인다.
그러나 노조법 제35조는 하나의 사업 또는 사업장에 상시 사용되는 동종의 근로자 반수
이상이 하나의 단체협약의 적용을 받게 된 때에는 당해 사업 또는 사업장에 사용되는 다른
동종의 근로자에 대하여도 당해 단체협약이 적용된다고 규정하는바, 이에 따라 단체협약의
적용을 받게 되는 동종의 근로자라 함은 당해 단체협약의 규정에 의하여 그 협약의 적용이
예상되는 자를 가리키며, 한편 단체협약 등의 규정에 의하여 조합원의 자격이 없는 자는
단체협약의 적용이 예상된다고 할 수 없어 단체협약의 일반적 구속력이 미치는 동종의 근
로자라고 할 수 없다(대법원 1997. 10. 28. 선고 96다13415 판결, 2003. 6. 27. 선고 2002다
23611 판결, 2004. 2. 12. 선고 2001다63599 판결 등 참조).
그런데 기록에 의하면, 공소외 주식회사와 노동조합 사이에 체결된 단체협약 제4조 제3
호는 ‘회사에서 사원으로 발령하지 않은 자’는 노동조합에 가입하지 못한다고 규정하고 있
고, 이 사건 대무기사들은 노동조합에 가입되어 있지 않은 사실이 인정되므로, 이 사건 대
무기사들은 노동조합의 가입자격이 없는 것으로 볼 여지가 있다. 따라서 원심으로서는 이
사건 대무기사들이 단체협약의 일반적 구속력이 미치는 동종의 근로자인지에 대한 심리를
통하여 피고인들에게 단체협약에 따른 임금을 지급할 의무가 있는지를 따져 본 다음 근로
기준법위반죄의 성립 여부를 판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 단체협약이 이 사건 대무기사들에게 적용되는지에 관하여 면
밀히 살펴보지 아니한 채 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하여 근로기준법 제112조, 제36
조 위반죄로 처벌하였으니, 원심판결에는 심리를 다하지 않았거나 단체협약의 구속력에 관
한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
따라서 원심판결 중 피고인들의 이 사건 대무기사들에 대한 임금 미지급에 의한 근로기
준법위반의 공소사실을 유죄로 인정한 부분은 파기되어야 할 것이고, 원심은 위 공소사실
을 포함하여 피고인들에 대한 공소사실 모두를 유죄로 인정한 다음 형법 제37조 전단의 경
합범으로 보아 피고인들에게 각 1개의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 전부 파기될 수밖
에 없다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리․판단하게 하기 위하여 원심법원에
환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) 김영란
2005. 5. 15. 판례공보 773
21 2005. 4. 15. 선고 2002도3453 판결 〔직권남용권리행사방해․업무
방해․노동조합및노동관계조정법위반〕
[1] 직권남용죄의 성립요건
[2] 업무방해죄의 성립요건
[3] 노동조합및노동관계조정법 제40조 제2항이 금지하는 ‘간여’의 의미
[4] 대검찰청 공안부장인 피고인이 고등학교 후배인 한국조폐공사 사장에게 위
공사의 쟁의행위 및 구조조정에 관하여 전화통화를 한 것이 직권남용죄와 업무방
해죄에 해당하지 않고, 노동조합및노동관계조정법 제40조 제2항에서 정한 ‘간여’에
는 해당한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례
[5] 노동조합및노동관계조정법 제40조 제2항 및 제89조 제1호의 각 규정이 위헌
인지 여부(소극)
[6] 대검찰청 공안부장인 피고인에게 한국조폐공사의 쟁의행위 등에 간여할 수
있는 정당한 권한이 있다거나 그 간여행위가 정당행위로서 위법성이 조각된다고
볼 수 없다고 한 사례
[7] 노동조합및노동관계조정법 제40조 제2항, 제89조 제1호 위반죄가 성립하기
위하여는 간여한 단체교섭 또는 쟁의행위가 유발 또는 제압되는 등의 구체적인
결과가 현실적으로 발생하여야 하는지 여부(소극)
【판결요지】
[1] 형법 제123조의 직권남용죄에 있어서 직권남용이란 공무원이 그 일반적 직무권
한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법․부당한
행위를 하는 경우를 의미하고, 위 죄에 해당하려면 현실적으로 다른 사람이 의무 없는
일을 하였거나 다른 사람의 구체적인 권리행사가 방해되는 결과가 발생하여야 하며,
또한 그 결과의 발생은 직권남용 행위로 인한 것이어야 한다.
[2] 형법 제314조의 위계 또는 위력에 의한 업무방해죄가 성립하려면 업무방해의 결
과가 실제로 발생할 것을 요하지 아니하지만 업무방해의 결과를 초래할 위험은 발생
하여야 하고, 그 위험의 발생은 위계 또는 위력으로 인한 것이어야 한다.
[3] 노동조합및노동관계조정법 제40조 제2항이 금지하는 ‘간여’란 단체교섭 또는 쟁
의행위의 당사자의 자유롭고 자주적인 의사결정을 저해할 정도로 단체교섭 또는 쟁의
행위에 관하여 관계 당사자에 대하여 강요, 유도, 조장, 억압 등 객관적이고 구체적인
간섭행위를 하는 것을 의미한다고 볼 것이고, 그러한 간섭행위가 단체교섭 또는 쟁의
행위를 강화시키는 것인지 아니면 억제하는 것인지를 가리지 아니하며, 다만 사용자나
774 판례공보 2005. 5. 15.
근로자의 자주적 의사결정을 침해할 정도에 이르지 않는 상담, 조언 등 단순한 조력행
위는 여기에 포함되지 아니한다.
[4] 대검찰청 공안부장인 피고인이 고등학교 후배인 한국조폐공사 사장에게 위 공사
의 쟁의행위 및 구조조정에 관하여 전화통화를 한 것이 직권남용죄와 업무방해죄에
해당하지 않고, 노동조합및노동관계조정법 제40조 제2항에서 정한 ‘간여’에 해당한다고
한 원심의 판단을 수긍한 사례.
[5] 노동조합및노동관계조정법 제40조 제2항 및 제89조 제1호의 각 규정이 말하는　
‘간여’의 의미는 자의를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의하여 누구나 파악할 수 있
으므로, 위 법률조항이 죄형법정주의가 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 위반되어
헌법에 위반된다고 할 수 없다.
[6] 대검찰청 공안부의 분장사무에 관한 관련 규정 등에 비추어, 대검찰청 공안부장
인 피고인에게 한국조폐공사의 쟁의행위 등에 간여할 수 있는 정당한 권한이 있다거
나 그 간여행위가 정당행위로서 위법성이 조각된다고 볼 수 없다고 한 사례.
[7] 노동조합및노동관계조정법 제40조 제2항에는 “단체교섭 또는 쟁의행위에 간여하
거나 이를 조종․선동하여서는 아니 된다.”라고 규정되어 있고, 같은 법 제89조 제1호
에는 위 제40조 제2항의 규정에 ‘위반한 자’는 처벌한다고만 규정되어 있으므로, 단체
교섭 또는 쟁의행위에 간여하였으면 그로 인하여 단체교섭 또는 쟁의행위가 유발, 확
대, 과격화, 제압 또는 중단되는 구체적인 결과가 현실적으로 발생하지 아니하였더라
도 같은 법 제89조 제1호에 해당한다.
【참조조문】 [1] 형법 제123조 / [2] 형법 제314조 제1항 / [3] 노동조합및노동관계조정법
제40조 제2항 / [4] 노동조합및노동관계조정법 제40조 제2항, 형법 제123조, 제314조 제1항
/ [5] 노동조합및노동관계조정법 제40조 제2항, 제89조 제1호 / [6] 노동조합및노동관계조정
법 제40조 제1항 제4호, 형법 제20조 / [7] 노동조합및노동관계조정법 제40조 제2항, 제89조
7 제1호
【참조판례】 [1] 대법원 1978. 10. 10. 선고 75도2665 판결(공1979, 11489), 대법원 1986. 6.
30.자 86모12 결정(공1986, 1059), 대법원 1991. 12. 27. 선고 90도2800 판결(공1992, 806), 대
법원 1992. 3. 10. 선고 92도116 판결(공1992, 1343), 대법원 2004. 5. 27. 선고 2002도6251 판
결(공2004하, 1110), 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도2899 판결 / [2] 대법원 1992. 4. 10. 선
고 91도3044 판결(공1992, 1639), 대법원 1997. 3. 11. 선고 96도2801 판결(공1997상, 1155),
대법원 2002. 3. 29. 선고 2000도3231 판결(공2002상, 1049), 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도
7927 판결(공2004상, 762) / [5] 헌법재판소 2004. 12. 16. 선고 2002헌바57 전원재판부 결정
(헌공100, 57)
2005. 5. 15. 판례공보 775
【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 법무법인 바른법률 담당변호사 정귀호 외 1인
【원심판결】 서울고법 2002. 6. 14. 선고 2001노2159 판결
【주 문】 상고를 모두 기각한다.
【이 유】 상고이유를 본다.
1. 검사의 상고이유에 대한 판단
가. 형법 제123조의 직권남용죄에 있어서 직권남용이란 공무원이 그 일반적 직무권한에
속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법․부당한 행위를
하는 경우를 의미하고(대법원 1992. 3. 10. 선고 92도116 판결, 2004. 5. 27. 선고 2002도6251
판결, 2004. 10. 15. 선고 2004도2899 판결 등 참조), 위 죄에 해당하려면 현실적으로 다른
사람이 의무 없는 일을 하였거나 다른 사람의 구체적인 권리행사가 방해되는 결과가 발생
하여야 하며(대법원 1978. 10. 10. 선고 75도2665 판결, 1986. 6. 30.자 86모12 결정 등 참조),
또한 그 결과의 발생은 직권남용 행위로 인한 것이어야 한다(대법원 1991. 12. 27. 선고 90
도2800 판결, 2004. 5. 27. 선고 2002도6251 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 대공․선거․노사․학원 등의 공안사건에 관한 검찰업
무를 지휘ㆍ감독하는 권한을 행사하는 대검찰청 공안부장이 한국조폐공사(이하 ‘조폐공사’
라고 한다) 사장에게 조폐공사의 쟁의행위․경영에 관하여 어떠한 지시나 명령을 할 수 있
는 권한을 가지고 있다고 볼 수 없으므로, 대검찰청 공안부장인 피고인이 조폐공사 사장인
공소외인에게 조폐공사의 쟁의행위․경영에 관하여 공소사실과 같은 언행을 하였다 하더라
도 그것이 피고인의 일반적 직무권한에 속하는 사항이라고 볼 수 없고, 검사가 제출한 증
거만으로는, 피고인이 공소외인에게 1998. 9. 중순 “위법성 시비가 있는 직장폐쇄를 철회해
라. 임금 협상과 관련한 파업은 불법이 아니어서 제압이 곤란하므로 공기업체 개혁에 차질
이 생긴다. 구조조정에 반대하는 파업은 불법이니 임금 삭감안을 가지고 노조와 협상하려
하지말고 구조조정을 단행하라. 그러면 노조가 파업을 하겠지만 이는 불법 파업이므로 내
가 즉시 공권력을 투입하여 제압하여 주겠다.”고 말하였다거나, 1998. 9. 22.경 전화로 “임금
삭감안에 노조가 받아들일 수 없는 내용을 추가하면 노조가 당연히 이를 거부할 것이니 임
금 협상을 결렬시킨 뒤 계획대로 구조조정을 신속히 추진하라.”고 말한 사실은 인정할 수
없으며, 단지 1998. 9. 22.경 전화로 “좋지 않은 정보 보고가 올라온다. 서울이 시끄럽다. 빨
리 직장폐쇄를 풀고 구조조정을 단행하라.”고 말한 사실(이하 ‘피고인의 위 전화행위’라고
한다)은 인정되지만, 공소외인은 국회청문회에서, 검찰 제1회 피의자신문을 받을 때 및 법
정에서 직장폐쇄의 철회와 조폐창의 조기통합은 조폐공사의 경영상 필요에 의하여 자율적
으로 판단하여 실시한 것이라고 진술한 점, 대전지방노동청 등 관계 기관이 공소외인에게
직장폐쇄의 철회를 지도ㆍ권유하였던 점, 공소외인이 직장폐쇄를 철회하고 조폐창 조기통
776 판례공보 2005. 5. 15.
합을 시행한 경위 등 판시와 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고인의 위 전화행위와 공소외인
이 직장폐쇄를 철회하고, 인력감축을 하지 않으려던 경영방침을 포기한 후 옥천조폐창을
경산조폐창으로 조기에 통합하기로 결정한 것 사이에 인과관계가 있다고 볼 수 없다는 이
유로, 피고인에 대한 직권남용죄의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로
유지하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수
긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 직권남용죄에 관한 법리오해의 위법이
없다.
나. 형법 제314조의 위계 또는 위력에 의한 업무방해죄가 성립하려면 업무방해의 결과가
실제로 발생할 것을 요하지 아니하지만 업무방해의 결과를 초래할 위험은 발생하여야 하고
(대법원 1992. 4. 10. 선고 91도3044 판결, 1997. 3. 11. 선고 96도2801 판결, 2002. 3. 29. 선
고 2000도3231 판결 등 참조), 그 위험의 발생은 위계 또는 위력으로 인한 것이어야 한다
(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7927 판결 참조).
원심은, 공소외인이 직장폐쇄를 철회하고, 인력감축을 하지 않으려는 경영방침을 포기한
후 조폐창을 조기에 통합하기로 결정한 것은 피고인의 위 전화행위로 인한 것이 아니므로,
피고인의 위 전화행위로 인하여 공소외인의 경영업무가 방해될 위험이 발생하였다고 볼 수
없다는 이유로, 피고인에 대한 업무방해죄의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결
을 그대로 유지하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과
판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 업무방해죄에 관한 법리오해
의 위법이 없다.
2. 피고인의 상고이유(기간경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범
위 내에서)에 대한 판단
가. 상고이유 제1점에 대하여
노동조합및노동관계조정법(이하 ‘노노법’이라 한다) 제40조 제1항에는 노동조합과 사용자
는 단체교섭 또는 쟁의행위와 관련하여 다음 각 호의 자로부터 지원을 받을 수 있다고 규
정되어 있고, 같은 항 각 호에는 당해 노동조합이 가입한 산업별 연합단체 또는 총연합단
체, 당해 사용자가 가입한 사용자단체, 당해 노동조합 또는 당해 사용자가 지원을 받기 위
하여 행정관청에게 신고한 자, 기타 법령에 의하여 정당한 권한을 가진 자가 열거되어 있
으며, 같은 조 제2항에는 “위 각 호 외의 자는 단체교섭 또는 쟁의행위에 간여하거나 이를
조종․선동하여서는 아니된다.”고 규정되어 있고, 노노법 제89조 제1호에는 위 제40조 제2
항의 규정에 위반한 자는 처벌한다고 규정되어 있는바, 노노법 제40조 제2항이 금지하는
‘간여’란 단체교섭 또는 쟁의행위의 당사자의 자유롭고 자주적인 의사결정을 저해할 정도
로 단체교섭 또는 쟁의행위에 관하여 관계 당사자에 대하여 강요, 유도, 조장, 억압 등 객
관적이고 구체적인 간섭행위를 하는 것을 의미한다고 볼 것이고, 그러한 간섭행위가 단체
교섭 또는 쟁의행위를 강화시키는 것인지 아니면 억제하는 것인지를 가리지 아니하며, 다
만 사용자나 근로자의 자주적 의사결정을 침해할 정도에 이르지 않는 상담, 조언 등 단순
2005. 5. 15. 판례공보 777
한 조력행위는 여기에 포함되지 아니한다고 할 것이다.
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1998. 9. 22.경 서울 서초구 서초동에 있는
대검찰청 공안부장실에서, 고등학교 후배인 조폐공사 사장 공소외인에게 전화로 “좋지 않
은 정보 보고가 올라온다. 서울이 시끄럽다. 빨리 직장폐쇄를 풀고 구조조정을 단행하라.”
는 취지로 말한 사실을 인정한 다음, 피고인이 위와 같은 말을 한 시기, 경위, 내용, 당시
피고인의 지위와 공소외인의 처지, 직장폐쇄의 개시와 그 후의 철회 과정, 1999. 6. 7. 법조
출입 기자들과 대화한 내용 등을 종합하면, 피고인의 위와 같은 언행은 단순한 조언 또는
권고의 성격을 벗어나 조폐공사의 직장폐쇄에 관한 공소외인의 의사 결정에 다소나마 영향
을 미칠 수 있는 객관적이고도 구체적인 행위로서 노노법 제40조 제2항 소정의 ‘간여’에
해당된다고 판단하였는바, 위와 같은 원심 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 간여행위가
대항적ㆍ방어적인 성격을 벗어난 공격적인 직장폐쇄를 중단시키기 위한 것이라고 하여 달
리 볼 것은 아니므로, 원심 판단에 상고이유에서 주장하는 채증법칙 위배 또는 제3자 간여
에 관한 법리오해의 위법은 없다.
나. 상고이유 제2점에 대하여
노노법 제40조 제2항 및 제89조 제1호의 각 규정이 말하는 ‘간여’의 의미는 자의를 허용
하지 않는 통상의 해석방법에 의하여 누구나 파악할 수 있으므로, 위 법률조항이 죄형법정
주의가 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 위반되어 헌법에 위반된다고 할 수 없다(헌법재
판소 2004. 12. 16. 선고 2002헌바57 전원재판부 결정 참조).
다. 상고이유 제3점에 대하여
기록에 의하면, 피고인의 위 전화행위 당시에 대검찰청 공안부에 공안사범합동수사본부
가 설치되어 있었고 공안부는 필요한 경우 기획예산위원회, 재정경제부, 노동부, 경찰청 등
관계 기관의 과장급 실무자들을 소집하여 공안사건에 관한 회의를 개최하고 상호 의견을
교환하여 온 사실, 그러나 위와 같은 실무자회의의 구성원이나 직무권한을 명시한 법령의
규정은 없었고, 그 회의 결과는 직무권한 있는 각 관계 기관이 독자적으로 집행한 사실이
인정되는바, 검찰청법 제4조 제1항에는 검사의 직무권한은 범죄수사․공소제기와 그 유지,
범죄수사에 관한 사법경찰관리의 지휘․감독, 법원에 대한 법령의 정당한 적용의 청구, 재
판집행의 지휘․감독, 국가를 당사자 또는 참가인으로 하는 소송과 행정소송의 수행 또는
그 수행에 관한 지휘․감독, 다른 법령에 의하여 그 권한에 속하는 사항이라고 규정되어
있는 점, 같은 법 제16조 제1항, 제3항에 의하면, 대검찰청에 설치하는 부의 분장사무는 대
통령령으로 정하고, 대검찰청의 부장의 직무권한은 상사의 명을 받아 소관 부․국 또는 과
의 사무를 처리하며 소속공무원을 지휘․감독하는 것인 점, 구 검찰청사무기구에관한규정
(1998. 12. 31. 대통령령 제16007호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2항에 의하면, 대검찰청 검
사는 검찰총장이 명하는 상고사건의 공소유지 및 재항고사건을 처리하고, 같은 규정 제8조
에 의하면, 대검찰청 공안부는 대공, 사회단체, 종교단체, 선거, 노동, 학원 및 의사에 관련
된 사건 및 검찰총장이 명하는 사건에 관하여 검찰사무를 지휘․감독하고, 위와 같은 사건
778 판례공보 2005. 5. 15.
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에 관한 정보수집․보고, 위와 같은 사건에 관한 진정․내사․탄원 기타 내사사건의 처리,
공안업무의 기획, 공안사건의 수사지도, 공안정세의 분석 및 판단, 공안관련 출판물․유인
물의 분석 및 평가, 공안자료의 수집․보존 및 관리, 기타 검찰총장이 명하는 사항을 분장
하는 점, 기록상 피고인의 위 전화행위 당시에 검찰이 조폐공사의 쟁의행위와 관련하여 공
소외인에게 구체적인 범죄혐의가 있다고 판단하여 내사 또는 수사중이었다거나, 대검찰청
공안부장이 위와 같은 관계 기관 실무자회의의 결과를 집행할 수 있는 직무권한 또는 관계
기관의 업무를 조정ㆍ총괄할 수 있는 직무권한을 법령상의 근거에 의하여 수여받았음을 인
정할 자료가 없는 점에 비추어 볼 때, 대검찰청 공안부장이 노노법 제40조 제1항 제4호 소
정의 단체교섭 또는 쟁의행위와 관련하여 노동조합과 사용자를 지원할 수 있는 ‘법령에 의
하여 정당한 권한을 가진 자’에 해당한다거나, 피고인의 위 전화행위가 형법 제20조에 해당
하는 행위로서 위법성이 조각된다고 볼 수 없고, 또한 피고인이 조폐공사의 쟁의행위에 대
한 간여는 대검찰청 공안부장의 정당한 직무권한에 속하는 것으로 인식하고 있었으므로 위
법성이 조각된다고 할 수도 없다.
같은 취지에서 피고인에게 조폐공사의 쟁의행위에 간여할 수 있는 정당한 권한이 있었다
거나 형법 제20조에 의하여 위법성이 조각된다고 볼 수 없다고 한 원심 판단은 정당하고,
거기에 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.
라. 상고이유 제4점에 대하여
노노법 제40조 제2항에는 “단체교섭 또는 쟁의행위에 간여하거나 이를 조종․선동하여서
는 아니된다.”라고 규정되어 있고, 노노법 제89조 제1호에는 위 제40조 제2항의 규정에 ‘위
반한 자’는 처벌한다고만 규정되어 있으므로, 단체교섭 또는 쟁의행위에 간여하였으면 그로
인하여 단체교섭 또는 쟁의행위가 유발, 확대, 과격화, 제압 또는 중단되는 구체적인 결과
가 현실적으로 발생하지 아니하였더라도 노노법 제89조 제1호에 해당한다고 할 것인바, 같
은 취지에서 원심이 공소외인은 피고인의 위 전화행위로 인하여 직장폐쇄를 철회하기로 결
정한 것은 아니라고 하면서도 피고인의 위 전화행위는 노노법 제40조 제2항을 위반한 것에
해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결
한다.
대법관 양승태(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤
2005. 4. 15. 선고 2003도2780 판결 〔살인․업무상촉탁낙태․의료
법위반〕
2005. 5. 15. 판례공보 779
[1] 낙태시술 결과 태아의 사망 여부가 낙태죄의 성립에 영향이 있는지 여부(소
극)
[2] 산부인과 의사인 피고인이 약물에 의한 유도분만의 방법으로 낙태시술을 하
였으나 태아가 살아서 미숙아 상태로 출생하자 그 미숙아에게 염화칼륨을 주입하
여 사망하게 한 사안에서 피고인에게 살해의 범의가 인정된다고 한 원심의 판단
을 수긍한 사례
[3] 모자보건법 제14조 제1항 제5호에서 정한 ‘임신의 지속이 보건의학적 이유
로 모체의 건강을 심히 해하고 있거나 해할 우려가 있는 경우’의 의미
[4] 환자에게 불법적인 의료행위를 제의․약속하여 치료위임계약을 체결하게 한
것이 구 의료법 제25조 제3항에 정한 ‘유인’에 해당하는지 여부(적극)
[5] 산부인과 의사인 피고인이 자신의 인터넷 홈페이지 상담게시판을 이용하여
낙태 관련 상담을 하면서 불법적인 낙태시술을 약속하고 병원 방문을 권유, 안내
한 행위가 구 의료법 제25조 제3항에 정한 ‘유인’에 해당한다고 볼 수 있다고 한
사례
【판결요지】
[1] 낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 모체
안에서 살해함으로써 성립하고, 그 결과 태아가 사망하였는지 여부는 낙태죄의 성립에
영향이 없다.
[2] 산부인과 의사인 피고인이 약물에 의한 유도분만의 방법으로 낙태시술을 하였으
나 태아가 살아서 미숙아 상태로 출생하자 그 미숙아에게 염화칼륨을 주입하여 사망
하게 한 사안에서, 염화칼륨 주입행위를 낙태를 완성하기 위한 행위에 불과한 것으로
볼 수 없고, 살아서 출생한 미숙아가 정상적으로 생존할 확률이 적다고 하더라도 그
상태에 대한 확인이나 최소한의 의료행위도 없이 적극적으로 염화칼륨을 주입하여 미
숙아를 사망에 이르게 하였다면 피고인에게는 미숙아를 살해하려는 범의가 인정된다
고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.
[3] 인공임신중절수술이 허용되는 경우의 하나인 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소
정의 ‘임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심히 해하고 있거나 해할 우려
가 있는 경우’라 함은 임신의 지속이 모체의 생명과 건강에 심각한 위험을 초래하게
되어 모체의 생명과 건강만이라도 구하기 위하여 인공임신중절수술이 부득이하다고
인정되는 경우를 말한다.
[4] 구 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제25조 제3항 소정
의 ‘유인’이라 함은 기망 또는 유혹을 수단으로 환자로 하여금 특정 의료기관 또는 의
료인과 치료위임계약을 체결하도록 유도하는 행위를 말하는 것으로서, 의료인 또는 의
780 판례공보 2005. 5. 15.
료기관 개설자의 환자 유인행위도 환자 또는 행위자에게 금품이 제공되거나 의료시장
의 질서를 근본적으로 해하는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 같은 법 제25조 제3
항의 유인행위에 해당한다고 할 것이고, “의료의 적정을 기하고 국민의 건강을 보호증
진한다.”는 의료법의 제정 목적(같은 법 제1조)에 비추어 보면, 합법적인 의료행위를
하면서 환자를 유인할 목적으로 금품을 제공하는 경우는 물론, 법(法)이 금지하고 있
어 의료인으로서는 마땅히 거부하여야 할 의료행위를 해 주겠다고 제의하거나 약속함
으로써 환자를 유혹하여 치료위임계약을 체결하도록 유도하는 경우도 같은 법 제25조
제3항의 유인행위에 해당한다고 보아야 한다.
[5] 산부인과 의사인 피고인이 자신이 개설한 인터넷 홈페이지의 상담게시판을 이용
하여 낙태 관련 상담을 하면서 합법적인 인공임신중절수술이 허용되는 경우가 아님에
도 낙태시술을 해줄 수 있다고 약속하면서 자신의 병원을 방문하도록 권유하고 안내
한 행위가 구 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제25조 제3항
에 정한 ‘유인’에 해당한다고 볼 수 있다고 한 사례.
【참조조문】 [1] 형법 제270조 제1항 / [2] 형법 제250조 제1항, 제270조 제1항 / [3] 모자
보건법 제14조 제1항 제5호 / [4] 구 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의
것) 제1조, 제25조 제3항 / [5] 구 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것)
제25조 제3항
【참조판례】 [3] 대법원 1985. 6. 11. 선고 84도1958 판결(공1985, 1025) / [4] 대법원 2004.
10. 27. 선고 2004도5724 판결(공2004하, 1977)
【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사 및 피고인
【변 호 인】 법무법인 태평양 담당변호사 나천수 외 2인
【원심판결】 서울고법 2003. 5. 1. 선고 2001노2997 판결
【주 문】원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인의 상고를
기각한다.
【이 유】 1. 피고인의 상고에 대한 판단
가. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 산부인과 의사인 피고인이 임신 28주 상태인 공
소외 1에 대하여 약물에 의한 유도분만의 방법으로 낙태시술을 하였으나, 태아가 살아서
미숙아 상태로 출생하자 그 미숙아에게 염화칼륨을 주입하여 사망하게 한 사실을 인정한
후, 낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 모체 안에
서 살해함으로써 성립하고, 그 결과 태아가 사망하였는지 여부는 낙태죄의 성립에 영향이
없는 것이므로, 피고인이 살아서 출생한 미숙아에게 염화칼륨을 주입한 것을 낙태를 완성
2005. 5. 15. 판례공보 781
하기 위한 행위에 불과한 것으로 볼 수 없고, 살아서 출생한 미숙아가 정상적으로 생존할
확률이 적다고 하더라도 그 상태에 대한 확인이나 최소한의 의료행위도 없이 적극적으로
염화칼륨을 주입하여 미숙아를 사망에 이르게 한 피고인에게는 미숙아를 살해하려는 범의
도 있었던 것으로 보아야 한다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당
한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인
한 사실오인이나 살인의 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
나. 인공임신중절수술이 허용되는 경우의 하나인 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소정의
‘임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심히 해하고 있거나 해할 우려가 있는
경우’라 함은 임신의 지속이 모체의 생명과 건강에 심각한 위험을 초래하게 되어 모체의
생명과 건강만이라도 구하기 위하여 인공임신중절수술이 부득이하다고 인정되는 경우를 말
하는 것이다(대법원 1985. 6. 11. 선고 84도1958 판결 참조).
위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 원심이 공소외 2에 대한 진료기록부에 태아에 관하여
‘Anomaly’라고, 공소외 3에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 ‘bowel’이라고, 공소외 4에 대
한 진료기록부에 태아에 관하여 ‘C.H.D.’라고 각 기재가 되어 있고, 그 의미가 피고인의 주
장과 같이 태아의 내장, 심장 등에 이상이 있는 경우를 의미한다고 하더라도, 그와 같은 사
유만으로는 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소정의 사유가 있는 것으로 보기 어렵다고 판
단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 모자보
건법 제14조 제1항 제5호에 관한 해석적용을 잘못한 위법이 없다.
또한, 원심의 위와 같은 판단이 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소정의 위법성조각 사유
에 관하여 실질적 입증책임이 피고인에게 있음을 전제로 한 것이라고 볼 수도 없으므로,
이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.
한편, 공소외 2, 3, 4에 대한 낙태시술행위는 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위
라는 주장은 상고심에서의 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라,
기록에 의하여 살펴보면, 피고인의 공소외 2 등에 대한 낙태시술행위를 사회상규에 위배되
지 아니하는 정당한 행위로 보기도 어렵다.
2. 검사의 상고에 대한 판단
가. 원심은, 피고인이 인터넷 홈페이지를 통하여 그에 접속한 사람들에게 의료상담을 하
여 주면서 그 화면에 피고인의 경력과 병원의 명칭․위치․전화번호를 나타나게 하고, 낙
태수술을 할 수 있다는 취지로 답변한 사실은 인정되나, 이는 의료상담을 하면서 그에 따
른 낙태수술에 관한 답변을 한 것뿐이어서 피고인이 영리를 목적으로 환자를 유인한 것으
로 보기에 부족하다고 하여, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
나. 그러나 구 의료법(2002. 3. 30. 법 제6686호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제25조
제3항 소정의 ‘유인’이라 함은 기망 또는 유혹을 수단으로 환자로 하여금 특정 의료기관
782 판례공보 2005. 5. 15.
또는 의료인과 치료위임계약을 체결하도록 유도하는 행위를 말하는 것으로서, 의료인 또는
의료기관 개설자의 환자 유인행위도 환자 또는 행위자에게 금품이 제공되거나 의료시장의
질서를 근본적으로 해하는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 같은 법 제25조 제3항의 유
인행위에 해당한다고 할 것이고(대법원 2004. 10. 27. 선고 2004도5724 판결 참조), “의료의
적정을 기하여 국민의 건강을 보호증진한다.”는 의료법의 제정 목적(같은 법 제1조)에 비추
어 보면, 합법적인 의료행위를 하면서 환자를 유인할 목적으로 금품을 제공하는 경우는 물
론, 법(法)이 금지하고 있어 의료인으로서는 마땅히 거부하여야 할 의료행위를 해 주겠다고
제의하거나 약속함으로써 환자를 유혹하여 치료위임계약을 체결하도록 유도하는 경우도 같
은 법 제25조 제3항의 유인행위에 해당한다고 보아야 할 것이다.
기록에 비추어 살피건대, 피고인은 자신이 개설한 (명칭 생략)산부인과 인터넷 홈페이지
의 상담게시판을 이용하여 낙태상담을 하거나 낙태수술 후의 후유증 등에 관하여 상담하면
서 모자보건법상 임신중절수술이 허용되는 경우가 아님에도 낙태시술을 해 줄 수 있으니
빨리 피고인의 병원을 방문하도록 권유하고, 그 화면으로 피고인의 경력과 병원의 위치, 명
칭, 전화번호 등을 알려준 사실을 인정할 수 있는바, 피고인이 법률상 낙태가 허용되는 경
우에 해당하는지 여부와 수술의 위험성과 후유증 등에 관하여는 설명하거나 알리지 아니한
채 합법적인 인공임신중절수술이 허용되는 경우가 아님에도 낙태시술을 해 줄 수 있다고
약속하면서 빨리 피고인의 병원을 방문하도록 권유하고 안내한 행위는 의료정보의 제공과
그 상담을 위한 것이라기 보다는 위와 같은 약속과 권유 및 안내를 통하여 낙태수술 등을
위한 의료계약 체결을 유인한 것이라고 보아야 할 것이다.
그렇다면 원심은 피고인의 인터넷 홈페이지 게시판의 구체적인 질문과 답변의 내용을 좀
더 자세히 심리하여 위법한 의료행위의 시술을 확언함으로써 환자를 유인한 부분이 있는지
가려내었어야 할 것임에도, 이를 구체적으로 심리․판단하지 않은 채, 막연히 의료상담을
한 것에 불과하다거나 단순한 허위 또는 과장광고에 해당한다고 단정하고서 이 부분 공소
사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 의료법 제25조 제3항에 관하여 법리를 오해한
나머지 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
3. 결 론
그러므로 원심 판시 중 의료법위반 부분에 대한 검사의 상고는 이유 있고, 살인과 업무
상촉탁낙태죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없다 할 것인바, 판시 각 부분은 모두 형
법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 원심판결을 전부 파기하여 원심법원에 환송하
고, 피고인의 상고는 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한
다.
대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담
2005. 5. 15. 판례공보 783
23 2005. 4. 15. 선고 2003도2960 판결 〔폭력행위등처벌에관한법률
위반․직무유기․국가공무원법위반․지방공무원법위반․집회
및시위에관한법률위반〕
[1] 국가공무원법 제66조에서 공무원에게 금지한 ‘노동운동’과 ‘공무 이외의 일
을 위한 집단적 행위’의 의미
[2] 국가공무원인 피고인이 공무원노동조합 결성을 위한 준비행위로서의 성격을
가지는 집회에 참석한 것이 국가공무원법 제66조에서 금지한 ‘노동운동’에 해당한
다고 한 사례
[3] 구 집회및시위에관한법률 제11조 제1호의 ‘국내 주재 외국의 외교기관’ 부분
을 적용하여 유죄를 인정한 원심판결을 그 선고 후에 내려진 위 규정 부분에 대
한 헌법재판소의 위헌결정을 이유로 파기한 사례
【판결요지】
[1] 국가공무원법 제66조에서 금지한　‘노동운동’은 헌법과 국가공무원법과의 관계 및
우리 헌법이 근로삼권을 집회, 결사의 자유와 구분하여 보장하면서도 근로삼권에 한하
여 공무원에 대한 헌법적 제한규정을 두고 있는 점에 비추어 헌법 및 노동법적 개념
으로서의 근로삼권, 즉 단결권, 단체교섭권, 단체행동권을 의미한다고 해석하여야 할
것이고, 제한되는 단결권은 종속근로자들이 사용자에 대하여 근로조건의 유지, 개선
등을 목적으로 조직한 경제적 결사인 노동조합을 결성하고 그에 가입, 활동하는 권리
를 말한다고 할 것이며, 또한 같은 법상의 ‘공무 이외의 일을 위한 집단적 행위’는 공
무가 아닌 어떤 일을 위하여 공무원들이 하는 모든 집단적 행위를 의미하는 것은 아
니고 언론, 출판, 집회, 결사의 자유를 보장하고 있는 헌법 제21조 제1항, 헌법상의 원
리, 국가공무원법의 취지, 국가공무원법상의 성실의무 및 직무전념의무 등을 종합적으
로 고려하여 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가
져오는 집단적 행위’라고 축소 해석하여야 한다.
[2] 국가공무원인 피고인이 공무원노동조합 결성을 위한 준비행위로서의 성격을 가
지는 집회에 참석한 것이 국가공무원법 제66조에서 금지한 ‘노동운동’에 해당한다고
한 사례.
[3] 국내 주재 외교기관 청사의 경계지점으로부터 100m 이내의 장소에서의 옥외집
회 및 시위를 금지한 구 집회및시위에관한법률(2004. 1. 29. 법률 제7123호로 개정되
기 전의 것) 제11조 제1호를 적용하여 집회및시위에관한법률위반의 공소사실을 유죄
로 인정한 원심판결을 그 선고 후에 내려진 위 규정 부분에 대한 헌법재판소의 위헌
결정을 이유로 파기한 사례.
784 판례공보 2005. 5. 15.
【참조조문】 [1] 국가공무원법 제66조 제1항 / [2] 국가공무원법 제66조 제1항, 제84조 /
[3] 구 집회및시위에관한법률(2004. 1. 29. 법률 제7123호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1
호, 형사소송법 제325조, 헌법재판소법 제47조 제2항
【참조판례】 [1] 대법원 1992. 2. 14. 선고 90도2310 판결(공1992, 1078), 대법원 2004. 10.
15. 선고 2004도5035 판결(공2004하, 1904)
【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 권영국 외 3인
【원심판결】 서울지법 2003. 5. 13. 선고 2002노8046, 2003노1767 판결
【주 문】원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중
앙지방법원 합의부로 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다.
【이 유】 상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
국가공무원법 제66조에서 금지한 ‘노동운동’은 헌법과 국가공무원법과의 관계 및 우리
헌법이 근로삼권을 집회, 결사의 자유와 구분하여 보장하면서도 근로삼권에 한하여 공무원
에 대한 헌법적 제한규정을 두고 있는 점에 비추어 헌법 및 노동법적 개념으로서의 근로삼
권, 즉 단결권, 단체교섭권, 단체행동권을 의미한다고 해석하여야 할 것이고, 제한되는 단결
권은 종속근로자들이 사용자에 대하여 근로조건의 유지, 개선 등을 목적으로 조직한 경제
적 결사인 노동조합을 결성하고 그에 가입, 활동하는 권리를 말한다고 할 것이며, 또한 같
은 법상의 ‘공무 이외의 일을 위한 집단적 행위’는 공무가 아닌 어떤 일을 위하여 공무원
들이 하는 모든 집단적 행위를 의미하는 것은 아니고 언론, 출판, 집회, 결사의 자유를 보
장하고 있는 헌법 제21조 제1항, 헌법상의 원리, 국가공무원법의 취지, 국가공무원법상의
성실의무 및 직무전념의무 등을 종합적으로 고려하여 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무
전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라고 축소 해석하여야 할 것이다
(대법원 1992. 2. 14. 선고 90도2310 판결 참조).
원심이 채용한 증거들을 종합하면, 전국공무원직장협의회 총연합(이하 ‘전공련’이라 한다)
은 공무원직장협의회설립ㆍ운영에관한법률시행령 제2조 제2항을 위반하여 설립된 단체로서
산하에 노조추진기획단을 두고 있고 공무원으로 구성된 단일한 전국조직의 구축과 공무원
노조로의 조직전환을 목적으로 하는 등 노동조합의 결성을 위한 조직인 사실, 피고인 1은
공정거래위원회 직장협의회 회장으로 있던 중 2001. 3. 23. 전공련이 결성되자 전공련에 가
입하여 활동하면서 전공련 수뇌부의 참가결정과 홍보에 따라 전공련의 가입자 또는 수석부
위원장의 신분으로 다수의 전공련가입자들과 함께 ‘공직사회개혁과 공무원 노동기본권쟁취
2005. 5. 15. 판례공보 785
를 위한 공동대책위원회’(이하 ‘공대위’라 한다)가 주최한 2001. 6. 9. 창원 용지공원의 노동
기본권쟁취 결의대회, 2001. 7. 28. 부산역광장의 전공련탄압 규탄대회, 2001. 11. 4. 보라매
공원의 전국공무원가족한마당에 각 참석한 사실, 공대위의 주축 구성단체 중 하나가 노동
조합의 결성을 목적으로 하는 전공련이고, 위 각 집회 참석자의 과반수가 전공련 소속 공
무원이며, 위 각 집회의 행사장 준비를 전공련 산하의 그 지역 직장협의회가 한 사실, 위
각 집회에서 공무원 구조조정을 반대하는 결의문이 낭독되고, 참석한 공무원들에게 단결을
촉구하는 연설과 전국공무원노동조합(이하 ‘전공노’라 한다)의 설립 준비내용의 발표가 있
었던 사실 등을 각 인정할 수 있는바, 위 법리에 비추어 살펴보면, 위 각 집회는 전공련 가
입자들의 결속을 다지고 노동조합 준비과정을 홍보하는 등 공무원노동조합 결성을 위한 준
비행위로서의 성격을 가지고 있는 집회였고, 피고인 1이 이에 참석한 것은 전공련의 이러
한 노동조합 결성 준비행위에 동참한 것이라고 할 것이므로, 피고인 1이 위 각 집회에 참
석한 것은 국가공무원법 제66조에 의하여 금지된 노동운동에 해당한다고 할 것이고, 위 각
집회의 주최자가 공대위이고 위 각 집회가 근무시간 이외에 이루어졌다고 하여 달리 볼 것
이 아니다.
그렇다면 이와 같은 취지에서 피고인 1에 대한 판시 위 각 집회 참석으로 인한 국가공무
원법위반죄의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장
과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
대학교가 교내에서의 집회를 허용하지 아니하고 집회와 관련된 외부인의 출입을 금지하
였는데도 집회를 위하여 그 대학교에 들어간 것이라면 비록 대학교에 들어갈 때 구체적으
로 제지를 받지 아니하였다고 하더라도 대학교 관리자의 의사에 반하여 건조물에 들어간
것으로서 건조물침입죄가 성립한다(대법원 2004. 8. 30. 선고 2004도3212 판결 참조).
원심이 채용한 증거들을 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들에 대한 판시 고려
대학교 침입으로 인한 건조물침입죄의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고,
거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
직무유기죄는 구체적으로 그 직무를 수행하여야 할 작위의무가 있는데도 불구하고 이러
한 직무를 버린다는 인식하에 그 작위의무를 수행하지 아니함으로써 성립하는 것이고, 또
그 직무를 유기한 때라 함은 공무원이 법령, 내규 등에 의한 추상적인 충근의무를 태만히
하는 일체의 경우를 이르는 것이 아니고, 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같
이 그것이 국가의 기능을 저해하며 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 말하
는 것이다(대법원 1997. 4. 22. 선고 95도748 판결 참조).
원심이 채용한 증거들을 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 공정거래위원회
조사과 소속 공무원임에도 불구하고 전공노 집회 등을 이유로 2002. 3. 23.부터 2002. 4. 29.
786 판례공보 2005. 5. 15.
까지 공정거래위원회에 무단결근한 행위는 공무원이 정당한 이유 없이 그 직무를 유기한
때에 해당한다고 할 것이므로, 이와 같은 취지에서 피고인 1에 대한 판시 직무유기죄의 범
죄사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 직무유
기죄의 법리오해 등의 위법이 없다.
4. 상고이유 제4점에 대하여
원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 2002. 10. 17. 명동성당에서
개최된 전공노의 집회에 참석한 사실을 인정할 수 있으므로, 이와 같은 취지에서 피고인 1
에 대한 판시 위 집회 참석으로 인한 지방공무원법위반죄의 범죄사실을 유죄로 인정한 원
심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반 등의
위법이 없다.
5. 직권 판단
직권으로 살피건대, 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 공소사실 중 “피고인 2가
2002. 5. 11. 10:10경부터 10:50경까지 서울 종로구 세종로 77 소재 파나마 대사관 옆 정부
중앙청사 후문 앞에서 개최된 전공노 주최의 집회에 참석하여 구호를 외치는 방법으로 옥
외집회 및 시위가 금지된 장소에서 열린 집회 및 시위에 참가하였다.”는 부분에 대하여 구
집회및시위에관한법률(2004. 1. 29. 법률 제7123호로 개정되기 이전의 것) 제20조 제3호, 제
11조 제1호를 적용하여 피고인 2에게 유죄를 선고하였다.
그런데 원심이 이 부분 범죄사실에 대하여 적용한 구 집회및시위에관한법률 제11조 제1
호는 원심판결 선고 후인 2003. 10. 30. 헌법재판소로부터 헌법에 위반된다는 위헌결정(2000
헌바67, 83)을 받음으로써 소급하여 효력을 상실하였는바, 위헌결정으로 인하여 형벌에 관
한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소
한 피고 사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하므로(대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판
결 참조), 원심판결 중 피고인 2에 대한 위 유죄부분은 그대로 유지될 수 없다.
따라서 원심판결 중 피고인 2에 대한 위 유죄부분은 파기되어야 할 것인바, 원심은 이
부분을 피고인 2에 대한 나머지 죄와 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 피고인 2에
게 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄부분 전부는 파기
되어야 할 것이다.
4. 결 론
그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리
․판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하는 한편, 피고인 1의 상고를 기각하기로 하여
관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양승태(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤
2005. 5. 15. 판례공보 787
24 2005. 4. 15. 선고 2003도7773 판결 〔업무상횡령〕
[1] 당사자 쌍방이 토지 등을 출자하여 공동으로 주식회사를 설립하여 운영하
고, 그 회사를 공동으로 경영함에 따르는 비용의 부담과 이익의 분배를 지분 비율
에 따라 할 것을 내용으로 하는 동업계약의 법적 성질 및 위와 같은 동업계약에
있어 주식회사의 청산에 관한 상법의 규정에 따라 청산절차가 이루어지지 않았다
면 일방 당사자가 잔여재산의 분배를 받을 수 있는지 여부(소극)
[2] 피고인이 동업약정에 따라 토지를 출자하여 주식회사를 설립한 이후에 다른
동업자들의 반대에 불구하고 출자금 반환 명목으로 회사 자금을 임의로 인출하여
자신의 채무변제에 사용한 행위가 업무상횡령죄를 구성한다고 한 사례
【판결요지】
[1] 당사자 쌍방이 토지 등을 출자하여 공동으로 주식회사를 설립하여 운영하고, 그
회사를 공동으로 경영함에 따르는 비용의 부담과 이익의 분배를 지분 비율에 따라 할
것을 내용으로 하는 동업계약은 당사자들 사이에서 공동사업을 주식회사의 명의로 하
고 대외관계 및 대내관계에서 주식회사의 법리에 따름을 전제로 하는 것이어서 이에
관한 청산도 주식회사의 청산에 관한 상법의 규정에 따라 이루어져야 하고, 따라서 그
러한 동업약정에 따라 회사가 설립되어 그 실체가 갖추어진 이상, 주식회사의 청산에
관한 상법의 규정에 따라 청산절차가 이루어지지 않는 한 일방 당사자가 잔여재산을
분배받을 수도 없다.
[2] 피고인이 동업약정에 따라 주택건축사업 등을 목적으로 하는 주식회사를 설립하
고 그 사업을 공동으로 영위하기 위하여 자신이 매수한 토지를 위 회사에 출자하였음
에도, 토지의 매수자금에 상당하는 금액이 위 회사의 회계장부상 피고인으로부터의 단
기차입금으로 계상되어 있다는 이유만으로 다른 동업자들의 반대에 불구하고 위 회사
명의로 금융기관에 예치중인 돈을 임의로 인출하여 자신의 채무변제에 사용한 행위가
업무상횡령죄를 구성한다고 한 사례.
【참조조문】 [1] 상법 제531조, 민법 제703조 / [2] 형법 제356조
【참조판례】 [1] 대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다84381 판결(공2002하, 2694), 대법원
2004. 3. 26. 선고 2003다22448 판결
【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 진병춘
788 판례공보 2005. 5. 15.
【원심판결】 부산지법 2003. 11. 27. 선고 2002노3454 판결
【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】1. 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시의 사실을 인정한 다음, 피고인 등이
동업계약에 따라 부산 남구 대연동 1600-24 전 254평(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)의 토지
등을 공소외 주식회사에 출자한 것이라 하더라도, 공소외 주식회사에 대한 관계에 있어서
는 현물출자 등의 절차를 취하지 아니하고 이를 차입금으로 처리하였다면 그 변제기 이후
에는 차용금 변제절차에 따라 이를 반환받을 수 있다고 보아야 할 것이므로, 피고인이 공
소외 주식회사의 대표이사로서 자신의 공소외 주식회사에 대한 이 사건 토지의 매매대금
상당의 차입금을 변제받기 위하여 공소외 주식회사의 돈을 인출한 것은 최종문 등 다른 동
업자들의 승낙 여부와는 관계없이 공소외 주식회사의 돈을 횡령한 것이라고 볼 수 없으며,
또한 이러한 피고인의 행위에 대하여 피고인에게 횡령의 범의가 있다고 인정하기도 어렵다
는 이유로, 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
가. 당사자 쌍방이 토지 등을 출자하여 공동으로 주식회사를 설립하여 운영하고, 그 회사
를 공동으로 경영함에 따르는 비용의 부담과 이익의 분배를 지분 비율에 따라 할 것을 내
용으로 하는 동업계약은 당사자들 사이에서 공동사업을 주식회사의 명의로 하고 대외관계
및 대내관계에서 주식회사의 법리에 따름을 전제로 하는 것이어서 이에 관한 청산도 주식
회사의 청산에 관한 상법의 규정에 따라 이루어져야 하고, 따라서 그러한 동업약정에 따라
회사가 설립되어 그 실체가 갖추어진 이상, 주식회사의 청산에 관한 상법의 규정에 따라
청산절차가 이루어지지 않는 한 일방 당사자가 잔여재산을 분배받을 수도 없는 것이다(대
법원 2004. 3. 26. 선고 2003다22448 판결 등 참조).
나. 그런데 기록에 의하여 살펴보면, 피고인과 최종문, 박상순 등은 1990. 3. 19. 주택건축
사업 등을 목적으로 하는 공소외 주식회사를 설립하여 피고인이 그 대표이사로 취임한 사
실, 위 주택건축사업을 위하여 최종문, 박상순이 그 이전에 매수한 부산 남구 대연동
1600-593 임야 604평과 이에 인접한 토지로 피고인이 매수한 이 사건 토지를 각 공소외 주
식회사에 이전하고 그 토지 면적비율에 따른 공소외 주식회사의 주식비율을 인정받기로 약
정하여 1990. 8. 13. 및 1990. 10. 25. 공소외 주식회사 앞으로 소유권이전등기를 마쳤고, 다
만 공소외 주식회사의 회계장부 등에는 이 사건 토지 등의 매수자금에 상당하는 금액을 피
고인 등으로부터의 단기차입금으로 계상하고 그 입금전표 등도 작성한 사실을 인정할 수
있는바, 위와 같은 사실관계에 비추어 보면 피고인은 영리의 목적으로 최종문 등과 주택건
축사업을 공동으로 영위하기 위하여 자신이 매입한 이 사건 토지를 공소외 주식회사에 출
자한 것이라고 보아야 할 것이다(피고인이 공소외 주식회사를 상대로 하여 제기한 임금청
구소송에 대한 대법원 2003. 7. 8. 선고 2003다10513호 사건에서도, 피고인이 이 사건 토지
를 공소외 주식회사에 출자한 것이라고 봄이 상당하다는 이유로 이 사건 토지의 매입대금
2005. 5. 15. 판례공보 789
25
을 공소외 주식회사에 대여하였음을 전제로 하여 그 반환을 구하는 피고인의 대여금 청구
를 배척하였다).
따라서 위와 같은 동업약정에 따라 공소외 주식회사가 설립되어 주식회사로서의 실체가
갖추어진 이상, 주식회사의 청산에 관한 상법의 규정에 따른 청산절차가 이루어지지 않는
한 피고인은 출자금을 포함한 잔여재산의 분배를 받을 수 없다고 할 것임에도 불구하고,
피고인이 이 사건 토지의 매수자금에 상당하는 금액이 공소외 주식회사의 회계장부상 단기
차입금으로 계상되어 있다는 이유만으로 공소외 주식회사의 명의로 금융기관에 예치중인
돈을 임의로 인출하여 자신의 채무변제에 사용한 행위는 업무상횡령죄를 구성한다고 할 것
이다.
다. 또한 기록에 의하면, 피고인은 금융기관에 대한 자신의 대출금채무를 변제하기 위하
여 회사 자금을 인출하려고 하였는데, 이를 최종문 등이 반대하므로 부득이하게 임의로 위
돈을 인출하여 자신의 채무변제에 사용하게 된 것이라고 진술하고 있어(수사기록 제387면),
피고인 스스로도 위 돈의 인출행위가 정당하게 이루어진 것이 아니라는 점을 인정하고 있
으므로 피고인에게 횡령의 범의 및 불법영득의 의사가 없었다고도 할 수 없다.
라. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인이 자신의 공소외 주식회사에 대한 이 사건 토지의
매수자금 상당의 차입금을 변제받기 위하여 공소외 주식회사의 돈을 인출한 행위는 횡령죄
를 구성하지 않는다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오
인하였거나 업무상횡령죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다
할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리․판단하게 하기 위하여 원심법원에
환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)
2005. 4. 15. 선고 2004도1246 판결 〔부당이득〕
[1] 부당이득죄에 있어서 ‘궁박’의 의미 및 피해자가 궁박한 상태에 있었는지 여
부의 판단 기준
[2] 피고인이 재건축조합에게 토지를 시세보다 비싼 가격으로 매도하였더라도
제반 사정 등에 비추어 위 조합의 궁박 상태를 인정하기에는 부족하다는 이유로
피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 수긍한 사례
【판결요지】
[1] 부당이득죄에 있어서 궁박이라 함은 ‘급박한 곤궁’을 의미하는 것으로서, 피해자
790 판례공보 2005. 5. 15.
가 궁박한 상태에 있었는지 여부는 거래당사자의 신분과 상호간의 관계, 피해자가 처
한 상황의 절박성의 정도 등 제반 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 할 것이고,
특히 부동산의 매매와 관련하여 피고인이 취득한 이익이 현저하게 부당한지 여부는
우리 헌법이 규정하고 있는 자유시장경제질서와 여기에서 파생되는 계약자유의 원칙
을 바탕으로 피고인이 당해 토지를 보유하게 된 경위 및 보유기간, 주변 부동산의 시
가, 가격결정을 둘러싼 쌍방의 협상과정 및 거래를 통한 피해자의 이익 등을 종합하여
구체적으로 신중하게 판단하여야 한다.
[2] 피고인이 피해자인 재건축조합에게 토지를 시세보다 비싼 가격으로 매도하였더
라도 그 매매대금이 현저하게 부당하다고 단정할 수 없거나, 위 조합이 재건축사업을
추진함에 있어서 위 토지가 반드시 필요한 것은 아니었고, 이를 매입하지 아니하고도
재건축을 추진할 대안이 있었음에도 재건축조합의 이익에 가장 부합한다는 판단하에
피고인을 설득하여 위 토지를 매입하게 된 사정 등에 비추어 재건축조합의 궁박 상태
를 인정하기에는 부족하다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 수긍
한 사례.
【참조조문】 [1] 형법 제349조 제1항 / [2] 형법 제349조 제1항
【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 이창훈 외 3인
【원심판결】 인천지법 2004. 1. 29. 선고 2003노2443 판결
【주 문】 상고를 기각한다.
【이 유】1. 부당이득죄에 있어서 궁박이라 함은 ‘급박한 곤궁’을 의미하는 것으로서,
피해자가 궁박한 상태에 있었는지 여부는 거래당사자의 신분과 상호간의 관계, 피해자가
처한 상황의 절박성의 정도 등 제반 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 할 것이고,
특히 부동산의 매매와 관련하여 피고인이 취득한 이익이 현저하게 부당한지 여부는 우리
헌법이 규정하고 있는 자유시장경제질서와 여기에서 파생되는 계약자유의 원칙을 바탕으로
피고인이 당해 토지를 보유하게 된 경위 및 보유기간, 주변 부동산의 시가, 가격결정을 둘
러싼 쌍방의 협상과정 및 거래를 통한 피해자의 이익 등을 종합하여 구체적으로 신중하게
판단하여야 할 것이다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정
한 다음, (1) 피고인 1이 피해자 삼신․진흥아파트재건축조합(이하 ‘피해자 조합’이라 한다)
에게 원심 판시의 토지를 시세보다 비싼 가격인 평당 2,075만 원으로 매도하였다고 하더라
도 그 매매대금이 현저하게 부당하다고 단정할 수 없고, (2) 피고인 2가 원심 판시의 토지
2005. 5. 15. 판례공보 791
26
를 시세보다 높은 가격에 피해자 조합에게 매도하였다고 하더라도, 피해자 조합이 이 사건
재건축 사업을 추진함에 있어서 피고인 2 소유의 토지는 반드시 필요한 것은 아니었고, 이
를 매입하지 아니하고도 재건축을 추진할 대안이 있었음에도 피해자 조합의 이익에 가장
부합한다는 판단하에 토지를 구입한 점, 피고인 2는 애초에 위 토지를 매도할 의사가 없었
으나 조합장인 장주덕 등의 설득에 의하여 위 토지를 매도할 의사를 결정하게 된 사정들을
종합하면 검사가 제출한 증거들만으로 피해자 조합이 피고인 2의 토지를 구입하여야만 하
는 급박한 곤궁 상태에 있었다고 보기는 어려우며, 국토의계획및이용에관한법률 및 같은법
시행령의 시행에 의하여 2003. 7. 1.부터 아파트 재건축 용적률이 저하되기 때문에 피해자
조합으로서는 다른 대안을 고려할 시간적 여유가 없었던 사정이 있었다고 하더라도, 위 법
의 목적이 국토의 이용․개발․보전을 위한 계획의 수립 및 집행 등에 관하여 필요한 사항
을 정함으로써 공공복리의 증진과 국민의 삶의 질을 향상하게 하는 것이고, 이를 위하여
주거지역과 그에 따른 용적률을 세분화한 것으로서 이러한 법령의 변경으로 인하여 피해자
조합이 받는 불이익은 재건축 사업을 추진함에 있어서 일반적으로 조합 측이 부담하여야
할 위험부담에 해당한다고 할 것이지, 이러한 사정이 있다고 하여 피해자 조합의 궁박 상
태를 인정하기에는 부족하다는 이유로, 피고인들에 대하여 모두 무죄를 선고하였다.
위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한
것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 부당
이득죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결
한다.
대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)
2005. 4. 15. 선고 2004도7053 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에
관한법률위반(배임) (인정된 죄명 : 업무상배임)〕
배임죄나 업무상배임죄에 있어 재산상의 손실을 야기한 임무위배행위가 동시에
그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우, 재산상 손해가 있다고 할 수 있
는지 여부(소극)
【판결요지】
배임죄나 업무상배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를
가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손
해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여
야 하지만, 여기서 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에
792 판례공보 2005. 5. 15.
손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하므로 재
산상의 손실을 야기한 임무위배행위가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익
을 준 경우, 예컨대 그 배임행위로 인한 급부와 반대급부가 상응하고 다른 재산상 손
해(현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험)도 없는 때에는 전체적 재산가치의
감소, 즉 재산상 손해가 있다고 할 수 없다.
【참조조문】 형법 제356조
【참조판례】 대법원 1981. 6. 23. 선고 80도2934 판결(공1981, 14109), 대법원 1992. 5. 26.
선고 91도2963 판결(공1992, 2062), 대법원 1995. 11. 21. 선고 94도1375 판결(공1996상, 127),
대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도771 판결(공2004상, 857)
【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 동래 담당변호사 박우재
【원심판결】 부산고법 2004. 10. 7. 선고 2002노650 판결
【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 그 판시와 같은 사실을 인
정한 다음, 피고인들은 이종호가 설립자금을 투자한 동조산업 주식회사를 사실상 운영하여
오던 자들인바, 공모하여 1998. 6. 8.경 부산 동구 초량동 소재 피고인 2 경영의 ‘(상호 생
략)’ 사무실에서, 동조산업 소유의 유일한 재산인 ‘제31동산호’ 선박에 대하여 이를 보존하
여 위 회사를 원활히 운영할 수 있도록 할 업무상의 임무가 있음에도 불구하고, 사전에 주
주총회 결의나 이사회 승인 등 정상적인 절차를 거치지 아니한 채, 그 임무에 위배하여 시
가 234,936,000원 상당의 어획물과 위 선박을 100,000,000원으로 계산하여 피고인 2에게 피
고인 2의 위 회사에 대한 채권 385,387,888원에 대한 대물변제로 제공하는 계약을 체결한
후, 다음날 피고인 2 명의로 이전등기함으로써 피고인 2에게 위 선박을 운용하도록 하는
재산상 이익을 취득하게 하고, 위 회사에게 위 선박을 운용할 수 없도록 하는 재산상의 손
해를 가하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고, 피고인들의 사실오인 및 법리오해
에 관한 항소이유를 배척하였다.
2. 배임죄나 업무상배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가
한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의
유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하지만
(대법원 1992. 5. 26. 선고 91도2963 판결, 1995. 11. 21. 선고 94도1375 판결, 2004. 4. 9. 선
고 2004도771 판결 등 참조), 여기서 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의
2005. 5. 15. 판례공보 793
재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하
므로(대법원 1981. 6. 23. 선고 80도2934 판결 등 참조) 재산상의 손실을 야기한 임무위배행
위가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우, 예컨대 그 배임행위로 인한
급부와 반대급부가 상응하고 다른 재산상 손해(현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위
험)도 없는 때에는 전체적 재산가치의 감소, 즉 재산상 손해가 있다고 할 수 없을 것이다.
이 사건에 관하여 보건대, 동조산업 주식회사(이하 ‘동조산업’이라고 한다)의 대표이사인
피고인 1이 위 선박을 양도함에 있어 그 선박이 동조산업의 유일한 재산이거나 적어도 회
사의 존속기반이 되는 중요한 영업용 재산이어서 처분 당시 주주총회의 특별결의 등을 거
치지 아니한 이유로 위 대물변제약정 및 이에 따른 소유권이전등기는 법률상 당연무효라고
하더라도 경제적 관점에서 볼 때 위 선박에 관한 소유권이전등기를 넘겨 준 이상 위 처분
행위로 인하여 동조산업에게 적어도 위 선박 가액 상당의 현실적인 손해를 가하였거나 재
산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 할 것이지만, 한편 피고인들은 그 당시 피고인 2가
동조산업에 대하여 합계 385,387,888원의 대여금(원리금 포함) 채권을 갖고 있었는데, 그 대
여금 채권에 대한 대물변제 명목으로 객관적 가치가 80,000,000원 정도인 어획물 66t을
234,936,000원으로 계산하고, 근저당권까지 설정되어 있어 실제 가치가 거의 없던 위 선박
을 시가 100,000,000원으로 계산하여 양도․양수하였다는 등으로 주장하고 있으므로, 원심
으로서는 그와 같이 주주총회의 특별결의 등을 거치지 아니한 위 선박에 대한 대물변제와
관련하여 과연 위와 같은 급부와 반대급부가 상응하는지 여부, 나아가 위 대물변제로 동조
산업에게 위 선박의 객관적 가치의 상실 외에 다른 재산상 손해를 가한 것은 없는지 등을
더 심리한 다음, 그 대물변제로 인해 동조산업의 전체적 재산가치의 감소, 즉 재산상 손해
가 있었는지 여부를 판단하고, 나아가 만약 이 점이 인정될 경우 그 재산가치의 감소액을
재산상 손해액으로 인정하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 이러한 점에 대하여는 아무런 심리․판단도 하지
아니한 채 주주총회의 특별결의 등을 거치지 아니한 위 선박에 대한 대물변제로 인하여 동
조산업에게 위 선박을 운용할 수 없도록 하는 재산상의 손해를 가하였다고만 인정하고 곧
바로 업무상배임죄에 해당된다고 판단하였으니, 여기에는 업무상배임죄의 재산상 손해 등
에 관한 법리를 오해하고, 필요한 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인함으로써 판결 결과
에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 따라서 이 점을 지적하는 취지도 포함
되어 있는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다
시 심리․판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으
로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태
794 판례공보 2005. 5. 15.
27 2005. 4. 15. 선고 2004도7977 판결 〔향토예비군설치법위반〕
향토예비군설치법 제15조 제9항 후문의 ‘소집통지서를 수령할 의무 있는 자’에
같은 법 제6조의2 제2항에 규정된 ‘동일 세대 내의 세대주나 가족 중 성년자 또는
그의 고용주’가 포함되는지 여부(소극)
【판결요지】
향토예비군설치법 제3조 제1항 제1호, 제2호, 제6조, 제6조의2 제1항의 규정 등을
종합하면, 같은 법 소정의 훈련소집 대상 예비군대원 본인이 소집통지서의 수령의무자
가 된다는 점은 일반인의 이해와 판단으로서도 충분히 알 수 있다고 할 것이나, 이
‘소집통지서를 수령할 의무가 있는 자’의 의미나 범위에 관하여 향토예비군 대원 본인
외에 ‘그와 동일 세대 내의 세대주나 가족 중 성년자 또는 그의 고용주’도 포함된다고
하기 위하여는 같은 법 제6조의2 제3항의 소집통지서 전달의무가 수령의무를 전제로
하는 것이고, 같은 조 제2항이 본인이 부재중인 때에는 ‘그와 동일 세대 내의 세대주
나 가족 중 성년자 또는 그의 고용주’에게 소집통지서를 전달하도록 규정함으로써 전
달의무자에게 수령의무를 부과한 것으로 확장 내지 유추해석할 수밖에 없지만, 이러한
해석방법은 같은 법 제15조 제9항, 제6조의2 제2항, 제3항의 법률문언이 갖는 통상적
인 의미를 벗어난 것이거나 형벌법규 명확성의 원칙에 위배되는 것이라고 아니할 수
없으므로, 같은 법 제6조의2 제2항에 규정된 ‘그와 동일 세대 내의 세대주나 가족 중
성년자 또는 그의 고용주’는 같은 법 제15조 제9항 후문의 ‘소집통지서를 수령할 의무
있는 자’에 포함되지 아니한다.
【참조조문】 향토예비군설치법 제6조의2, 제15조 제9항
【참조판례】 대법원 2003. 4. 25. 선고 2002도1722 판결
【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울동부지법 2004. 11. 10. 선고 2004노555 판결
【주 문】 상고를 기각한다.
【이 유】 상고이유를 본다.
1. 헌법 제12조 제1항이 규정하고 있는 죄형법정주의 원칙은, 범죄와 형벌을 입법부가 제
정한 형식적 의미의 법률로 규정하는 것을 그 핵심적 내용으로 하고, 나아가 형식적 의미
의 법률로 규정하더라도 그 법률조항이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌
이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구
2005. 5. 15. 판례공보 795
성요건을 명확하게 규정할 것을 요구하므로, 처벌법규의 입법 목적이나 그 전체적 내용, 구
조 등을 살펴보아 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 그의 구성
요건 요소에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석기준을 찾을 수 있어야
죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하지 않는다(대법원 2003. 11. 14.
선고 2003도3600 판결 등 참조).
또 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석․적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으
로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니 되며, 다만 형벌법규의 해석에서도 그
법률의 입법 취지와 목적, 입법 연혁 및 체계 등을 고려한 목적론적․체계론적 해석이 배
제되는 것은 아니나, 그 경우에도 예컨대 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나 피고인에게
불리한 방향으로 해석하는 것은 지나친 확장해석이나 유추해석이 되어 죄형법정주의의 원
칙상 허용되지 아니 한다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도2363 판결, 2004. 2. 27. 선고 2003
도6535 판결 등 참조).
2. 가. 이 사건 향토예비군설치법(이하 ‘법’이라고 한다) 제15조(벌칙) 제9항 전문이 ‘제6
조의2 제3항의 규정에 의하여 소집통지서를 전달할 의무가 있는 자’를 그 범죄행위의 주체
로 규정하면서 제6조의2(소집통지서의 전달 등) 제3항에서 그 ‘소집통지서를 전달할 의무가
있는 자’의 의미나 범위에 관한 규정을 두고 있음에 반하여, 제15조 제9항 후문은 ‘소집통
지서를 수령할 의무가 있는 자’를 그 범죄행위의 주체로 규정하면서도 당해 조문에 ‘소집
통지서를 수령할 의무가 있는 자’의 의미나 범위에 관하여 아무런 규정도 두지 않았을 뿐
만 아니라, 이 벌칙 조항과 관계되어 있는 제6조의2 등에도 이 ‘소집통지서를 수령할 의무
가 있는 자’의 의미나 범위에 관한 명문의 규정을 따로 두고 있지 않은바, 우선 법 제3조
제1항 제1호, 제2호, 제6조, 제6조의2 제1항의 규정 등을 종합하면, 법 소정의 훈련소집 대
상 예비군대원 본인이 소집통지서의 수령의무자가 된다는 점은 일반인의 이해와 판단으로
서도 충분히 알 수 있다고 할 것이다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2002도1722 판결 등 참조).
그러나 이 ‘소집통지서를 수령할 의무가 있는 자’의 의미나 범위에 관하여 향토예비군
대원 본인 외에 ‘그와 동일 세대 내의 세대주나 가족 중 성년자 또는 그의 고용주’(이하
‘세대주 등’이라고 한다)도 포함된다고 하기 위하여는 검사의 주장과 같이 법 제6조의2 제3
항의 소집통지서 전달의무가 수령의무를 전제로 하는 것이고, 같은 조 제2항이 본인이 부
재중인 때에는 세대주 등에게 소집통지서를 전달하도록 규정함으로써 전달의무자에게 수령
의무를 부과한 것으로 확장 내지 유추해석할 수밖에 없지만, 이러한 해석방법은 다음과 같
은 이유에서 법 제15조 제9항, 제6조의2 제2항, 제3항의 법률문언이 갖는 통상적인 의미를
벗어난 것이거나 형벌법규 명확성의 원칙에 위배되는 것이라고 아니할 수 없다.
(1) 먼저, 법 제6조의2 제2항이 본인이 부재중인 때에는 동일 세대 내의 세대주 등에게
제1항의 소집통지서를 전달하여야 한다고 규정하지만, 이는 향토예비군 소집 업무를 담당
하는 행정관서 및 담당 공무원의 소집통지서 전달의무를 규정한 것으로 볼 것이고, 이를
두고 곧바로 본인이 부재중인 때에는 동일 세대 내의 세대주 등에게 그 소집통지서를 수령
796 판례공보 2005. 5. 15.
할 의무까지 지우는 취지까지 규정한 것으로 해석하는 것은 법문상 행정관서 및 담당 공무
원의 직무상 의무에 관한 규정을 그 상대방인 국민의 의무에 관한 규정으로도 보는 결과가
되는바, 이는 그 법률문언의 통상적인 의미에서 벗어난 것이다.
(2) 또 법 제15조 제9항 후문은 앞에 수식어가 없이 ‘소집통지서를 수령할 의무가 있는
자가’라고 규정하고 있는바, 이러한 법률 규정을 두고, 그 문언 앞에 ‘법 제6조의2’ 또는
‘제6조의2 제1항, 제2항의 규정에 의하여’라는 수식어가 생략되었다고 보아 이를 넣어서 해
석하는 것은, 제6조의2 제2항이 그 법률문언상으로 도저히 세대주 등에게 소집통지서 수령
의무를 부과하는 규정으로 볼 수 없다는 점에서 이 또한 그 법률문언이 갖는 통상적인 의
미를 벗어났다고 할 수밖에 없으며, 이는 체계론적으로 제15조 제9항의 벌칙 규정은 제6조
의2의 규정과 관련지어 해석하는 것이 상당하고, 또 이로써 검사의 주장과 같은 결론을 얻
는 것도 일응 가능할 뿐더러 그러한 결론이 좀더 체계합치적인 해석이라고 볼 여지가 있다
고 하여 달리 볼 수 없다.
(3) 또한, 법 제6조의2 제3항을 보면 ‘제2항의 규정에 의하여 본인에 갈음하여 소집통지
서를 받은 자’라고만 되어 있어 ‘제2항의 규정’을 위와 같이 해석할 수밖에 없는 한 ‘제2항
의 규정에 의하여’를 ‘제2항의 규정에 의한 수령의무에 따라 본인에 갈음하여 소집통지서
를 받은 자’라고 해석하는 것도 역시 그 법률문언의 통상적인 의미를 벗어난 것으로 볼 수
밖에 없다.
(4) 나아가 법 제6조의2 제3항의 소집통지서 전달의무가 반드시 소집통지서 수령의무를
전제로 하는 것으로 볼 것인지 여부에 관하여 보면, 소집통지서 전달의무라는 것은 반드시
소집통지서 수령의무를 전제로 하지 않고도 ‘소집통지서를 받은 자’에게 부과할 수 있는
것이어서 그와 같이 단정할 수도 없다.
(5) 그 밖에 검사가 주장하는 소집통지서 전달 실태라든가 그 동안 사용되어 온 소집통
지서상에 ‘세대주 등의 소집통지서 수령거부시 처벌된다.’는 취지의 기재가 있었던 점 등의
사정들은 위와 달리 해석할 근거가 되지 못한다.
나. 원심의 판결이유에는 일부 적절하지 않은 점이 없지 않으나 대체로 위와 같은 취지
에서 법 제6조의2 제2항에 규정된 세대주 등은 법 제15조 제9항 후문의 ‘소집통지서를 수
령할 의무 있는 자’에 포함되지 아니한다고 봄이 상당하다고 판단한 결론은 정당하고, 거기
에 상고이유로 주장하는 바와 같이 법 제15조 제9항, 제6조의2 등에 관한 법리를 오해한
위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결
한다.
대법관 박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태
2005. 5. 15. 판례공보 797
28 2005. 4. 15. 선고 2004도8701 판결 〔폭력행위등처벌에관한법률
위반․특수공무집행방해․업무방해〕
[1] 업무방해죄에 있어서 ‘업무’ 및 ‘업무방해’의 의미
[2] 회사의 공장이전과 관련한 제반 업무가 업무방해죄에 의한 보호의 대상이
되는 업무에 해당하는지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 업무방해죄에 있어서의 업무란 직업 또는 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으
로 종사하는 사무나 사업의 일체를 의미하고, 그 업무가 주된 것이든 부수적인 것이든
가리지 아니하며, 일회적인 사무라 하더라도 그 자체가 어느 정도 계속하여 행해지는
것이거나 혹은 그것이 직업 또는 사회생활상의 지위에서 계속적으로 행하여 온 본래
의 업무수행과 밀접불가분의 관계에서 이루어진 경우에도 이에 해당한다 할 것이며,
한편 업무방해죄의 업무방해는 널리 그 경영을 저해하는 경우에도 성립하는데, 업무로
서 행해져 온 회사의 경영행위에는 그 목적 사업의 직접적인 수행뿐만 아니라 그 확
장, 축소, 전환, 폐지 등의 행위도 정당한 경영권 행사의 일환으로서 이에 포함된다.
[2] 회사가 사업장의 이전을 계획하고 그 이전을 전후하여 사업을 중단 없이 영위할
목적으로 이전에 따른 사업의 지속적인 수행방안, 새 사업장의 신축 및 가동개시와 구
사업장의 폐쇄 및 가동중단 등에 관한 일련의 경영상 계획의 일환으로서 시간적․절
차적으로 일정기간의 소요가 예상되는 사업장 이전을 추진, 실시하는 행위는 그 자체
로서 일정기간 계속성을 지닌 업무의 성격을 지니고 있을 뿐만 아니라 회사의 본래
업무인 목적 사업의 경영과 밀접불가분의 관계에서 그에 수반하여 이루어지는 것으로
볼 수 있으므로 이 점에서도 업무방해죄에 의한 보호의 대상이 되는 업무에 해당한다.
【참조조문】 [1] 형법 제314조 제1항 / [2] 형법 제314조 제1항
【참조판례】 [1] 대법원 1992. 2. 11. 선고 91도1834 판결(공1992, 1072), 대법원 1995. 10.
12. 선고 95도1589 판결(공1995하, 3836), 대법원 1999. 5. 14. 선고 98도3767 판결(공1999상,
1213), 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003도687 판결(공2003하, 2397)
【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김기덕 외 4인
【원심판결】 서울중앙지법 2004. 11. 26. 선고 2003노8645 판결
【주 문】원심판결의 무죄부분 중 각 업무방해의 점에 대한 부분을 파기하고, 이 부
798 판례공보 2005. 5. 15.
분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기
각한다.
【이 유】 상고이유를 본다.
1. 업무방해의 점에 대하여
가. 원심의 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 판시 범죄일람표 기재 각 업무방
해부분(단, 원심에서 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 범죄일람표 순번 3 기재 2001. 6. 1.
자 업무방해부분 제외)과 2001. 7. 18.자 업무방해부분에 관하여, 피해자인 한국시그네틱스
주식회사(이하 ‘피해 회사’라고 한다)가 서울 강서구 염창동 소재 공장(이하 ‘서울공장’이라
고 한다)을 안산시 소재 신축공장(이하 ‘안산공장’이라고 한다)으로 이전하는 공장이전계획
에 따라 일부 노후된 반도체 조립장비는 세명엔지니어링에 매각하고 나머지 장비는 안산공
장으로 옮기기 위하여 위 각 장비를 서울공장에서 반출하는 행위는 모두 위 공장이전업무
의 일환으로 이루어진 것으로 볼 수 있는데, 위와 같은 공장이전 혹은 장비이전 등의 행위
는 일회적 사무에 불과하여 업무방해죄의 객체가 되는 ‘업무’에 해당하지 아니한다는 이유
를 들어 이 부분 공소사실에 대하여 모두 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 검
사의 항소를 기각하였다.
나. 대법원의 판단
그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
업무방해죄에 있어서의 업무란 직업 또는 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사
하는 사무나 사업의 일체를 의미하고, 그 업무가 주된 것이든 부수적인 것이든 가리지 아
니하며, 일회적인 사무라 하더라도 그 자체가 어느 정도 계속하여 행해지는 것이거나 혹은
그것이 직업 또는 사회생활상의 지위에서 계속적으로 행하여 온 본래의 업무수행과 밀접불
가분의 관계에서 이루어진 경우에도 이에 해당한다 할 것이며, 한편 업무방해죄의 업무방
해는 널리 그 경영을 저해하는 경우에도 성립하는데, 업무로서 행해져 온 회사의 경영행위
에는 그 목적 사업의 직접적인 수행뿐만 아니라 그 확장, 축소, 전환, 폐지 등의 행위도 정
당한 경영권 행사의 일환으로서 이에 포함된다 할 것인바(대법원 1992. 2. 11. 선고 91도
1834 판결, 1995. 10. 12. 선고 95도1589 판결, 1999. 5. 14. 선고 98도3767 판결, 2003. 11.
13. 선고 2003도687 판결 등 참조), 회사가 사업장의 이전을 계획하고 그 이전을 전후하여
사업을 중단 없이 영위할 목적으로 이전에 따른 사업의 지속적인 수행방안, 새 사업장의
신축 및 가동개시와 구 사업장의 폐쇄 및 가동중단 등에 관한 일련의 경영상 계획의 일환
으로서 시간적․절차적으로 일정기간의 소요가 예상되는 사업장 이전을 추진, 실시하는 행
위는 그 자체로서 일정기간 계속성을 지닌 업무의 성격을 지니고 있을 뿐만 아니라 회사의
본래 업무인 목적 사업의 경영과 밀접불가분의 관계에서 그에 수반하여 이루어지는 것으로
볼 수 있으므로 이 점에서도 업무방해죄에 의한 보호의 대상이 되는 업무에 해당한다 할
2005. 5. 15. 판례공보 799
것이다.
원심의 채택 증거에 의하면, 피해 회사는 회사 정상화를 위한 기업구조개선작업의 일환
으로 서울공장의 매각대금으로 1,773억 원의 부채를 변제하는 한편 안산공장을 신축, 이전
하여 그 사업을 계속하고자 2000. 11.경 당시 노조집행부의 동의하에 안산공장 부지를 확정
하고, 2001. 7.경까지 서울공장의 장비이전과 안산공장의 완공 및 생산가동을 목표로, 서울
공장 내의 종합사무실에서 관리직 사원 30여 명이 서울공장의 시설물보호 및 재고파악, 안
산공장 이전에 따른 생산 및 인원수급 계획수립 등의 업무를 추진하면서 그 업무의 일환으
로 다른 회사에 처분한 일부 노후 장비와 안산공장에 옮겨 설치할 그 밖의 장비의 반출 및
이전사무를 실시하다가 피고인을 비롯한 피해 회사 노조원들의 실력행사로 말미암아 위 장
비의 반출에 실패함은 물론 종합사무실에서마저 쫓겨 나오는 바람에 위 장비의 이전설치와
병행하여 추진되던 안산공장의 완공 및 정상가동 등 위 공장이전과 관련한 회사의 제반 업
무가 약 1개월 내지 1개월 보름 가량 지연되어 그로 말미암아 적지 않은 영업상 손실을 입
게 된 사실이 인정된다.
위 인정 사실에 의하면, 피고인 등이 방해한 피해 회사의 위 공장이전과 관련한 공소사
실 기재 제반 사무는 업무방해죄의 보호대상이 되지 못하는 단순히 일회적 혹은 일시적인
성격의 행위가 아니라 그 자체로서 상당기간의 계속성을 지닌 데다가 회사의 목적 사업에
서 연유하는 경영권 행사의 연장선상에서 본래의 업무수행의 일환으로서 그와 밀접불가분
의 관계에 있는 업무라고 봄이 상당하다 할 것인바, 그럼에도 원심이 이 사건 공장이전의
구체적 추진 경위 및 내용과 그 실질을 살피지 아니한 채 단지 그 자체로서는 일회적일 수
밖에 없는 공장이전 혹은 장비이전이라고 하는 단편적인 개념에만 집착한 나머지 이 부분
공소사실에 관하여 무죄를 선고한 것은 업무방해죄의 객체가 되는 업무에 관한 법리를 오
해한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 취지의 검사의 상고이유의 주장은 이유 있
다.
2. 2001. 8. 9.자 각 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 대하여
형법 제30조의 공동정범으로서의 책임을 묻기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의
의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필
요한바, 위 주관적 요건으로서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 저지
하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하
여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내
용으로 하는 것이어야 하며, 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 폭력행위등처벌에관한법률
제2조 제1항에 열거된 죄를 2인 이상이 공동하여 범한 경우라면 상해 등의 행위를 한다는
점뿐만 아니라 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그와 같은 행위를 한다는 점에 대하여도
공동가공의 의사와 공동의사에 기한 기능적 행위지배가 있어야 할 것이다(대법원 2003. 1.
10. 선고 2002도6009 판결 등 참조).
원심은 피고인의 이 사건 2001. 8. 9.자 각 폭력행위등처벌에관한법률위반의 공소사실에
800 판례공보 2005. 5. 15.
대하여, 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고인이 공소사실 기재 일시에 피해 회사의 공장
이전에 따른 장비의 반출을 저지하기로 다른 노조원들과 공모하고 피해 회사측 사람들과
몸싸움을 벌인 사실만으로는 이 부분 공소사실 기재와 같이 일부 과격 노조원과 외부 연대
세력 성명불상자들에 의한 흉기를 휴대한 담장 손괴 침입행위 및 상해와 재물손괴의 점에
공모 또는 가담하였다거나 그것이 위 장비반출의 저지에 관한 공모의 범주에 속하는 예측
가능한 통상의 저지행위에 해당한다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유
로 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 검사의 항소를 기각하
였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은
충분히 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오
인 혹은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결 론
그러므로 원심판결의 무죄부분 중 각 업무방해의 점에 대한 부분을 파기하고, 이 부분
사건을 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치
된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태