2005. 5. 1. 판례공보 633
1 2005. 3. 24. 선고 2003다5535 판결 〔손해배상(기)〕
[1] 선하증권의 소지인이 운송물을 수령하지 않고 선하증권을 발행한 운송인에
대하여 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 있는지 여부(적극)
[2] 은행이 수출환어음과 함께 매입한 선하증권이 운송물을 수령하지 않고 발행
된 것으로 무효인 경우, 은행이 선하증권의 소지인으로서 입은 손해의 발생 원인
【판결요지】
[1] 선하증권은 운송물의 인도청구권을 표창하는 유가증권인바, 이는 운송계약에 기
하여 작성되는 유인증권으로 상법은 운송인이 송하인으로부터 실제로 운송물을 수령
또는 선적하고 있는 것을 유효한 선하증권 성립의 전제조건으로 삼고 있으므로 운송
물을 수령 또는 선적하지 아니하였는데도 발행된 선하증권은 원인과 요건을 구비하지
못하여 목적물의 흠결이 있는 것으로서 무효라고 봄이 상당하고, 이러한 경우 선하증
권의 소지인은 운송물을 수령하지 않고 선하증권을 발행한 운송인에 대하여 불법행위
로 인한 손해배상을 청구할 수 있다.
[2] 은행이 비록 수출환어음과 함께 선하증권을 매입하였다고 하더라도 선하증권이
운송물을 수령하지 않고 발행된 선하증권으로 무효인 경우, 은행이 선하증권의 소지인
으로서 입은 손해는 반드시 그 수출환어음의 지급거절로 인하여 발생하는 것이 아니
라, 경우에 따라서는 선하증권이 담보로서의 가치가 없는 것으로 됨으로써 발생할 수
도 있다.
【참조조문】 [1] 상법 제814조, 제814조의2, 민법 제750조 / [2] 상법 제814조, 제814조의2,
민법 제750조
【원고, 상고인】 한국수출보험공사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 윤용석 외 5
인)
【피고, 피상고인】 대일해운항공 주식회사 (소송대리인 법무법인 김신앤드유 담당변호사
유록상 외 4인)
【원심판결】 서울고법 2002. 12. 13. 선고 2002나25053 판결
【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】 상고이유를 본다.
원심은 피고가 이 사건 선하증권을 발행한 데에 아무런 과실이 없고, 또 원고의 손해는
계약관계 부존재를 이유로 한 수출환어음의 지급거절로 인한 것이고, 그 손해는 이 사건
선하증권의 선적일자와 선박명이 실제와 달리 기재된 것과 인과관계가 없다는 이유로 원고
634 판례공보 2005. 5. 1.
의 이 사건 청구를 기각한 제1심을 유지하였다.
그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
선하증권은 운송물의 인도청구권을 표창하는 유가증권인바, 이는 운송계약에 기하여 작
성되는 유인증권으로 상법은 운송인이 송하인으로부터 실제로 운송물을 수령 또는 선적하
고 있는 것을 유효한 선하증권 성립의 전제조건으로 삼고 있으므로 운송물을 수령 또는 선
적하지 아니하였는데도 발행된 선하증권은 원인과 요건을 구비하지 못하여 목적물의 흠결
이 있는 것으로서 무효라고 봄이 상당하고, 이러한 경우 선하증권의 소지인은 운송물을 수
령하지 않고 선하증권을 발행한 운송인에 대하여 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수
있다 할 것이다.
기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 선하증권이 2000. 6. 9. 발행되었으나, 실제 선적일은
2000. 6. 24.이라는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원심이 인용한 제1심이 채택한 갑
제9호증의 1(확인서)에는 피고가 선적하였다고 주장하는 컨테이너(번호 : CLHU8278828)가
소외 박현수의 공장에서 2000. 6. 14. 출고되었다고 기재되어 있어 이 사건 선하증권은 운
송물을 수령하지 않고 발행된 것으로 볼 여지가 있으므로 원심으로서는 피고가 선하증권을
발행할 때에 운송물인 이 사건 컨테이너를 인도받았는지에 관하여 심리․판단하여야 함에
도 이를 심리하지 아니한 채 피고가 이 사건 선하증권을 발행한 데에 아무런 과실이 없다
고 판단하였는바, 원심은 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함
으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
또, 소외 은행이 비록 수출환어음과 함께 이 사건 선하증권을 매입하였다고 하더라도 이
사건 선하증권이 운송물을 수령하지 않고 발행된 선하증권으로 무효인 경우 소외 은행이
선하증권의 소지인으로서 입은 손해는 반드시 그 수출환어음의 지급거절로 인하여 발생하
는 것이 아니라, 경우에 따라서는 선하증권이 담보로서의 가치가 없는 것으로 됨으로써 발
생할 수도 있다 할 것이고, 원고도 이 사건 선하증권으로 인한 손해는 운송물을 수령하지
않고 발행된 선하증권이라면 소외 은행이 수출환어음과 함께 매입하지 않았을 것이어서 그
매입대금 상당이라고 주장하고 있으므로, 원심은 운송품을 수령하지 않고 발행된 선하증권
을 취득한 소지인의 손해에 관해서도 더 심리․판단하여야 할 것인데도 소외 은행이 입은
손해는 수출환어음의 지급거절로 인한 손해라고 단정하고, 이 점에 관하여 심리․판단하지
아니한 채 이 사건 선하증권의 사실과 다른 선적일과 선박명의 기재는 소외 은행의 손해와
인과관계가 없다고 판단하였는바, 원심의 선하증권의 소지인의 손해에 관한 위와 같은 법
리오해도 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이다.
그러므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장을 받아들여 원심판결을 파기하고, 이 사건
을 다시 심리․판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되
어 주문과 같이 판결한다.
대법관 강신욱(재판장) 윤재식 고현철 김영란(주심)
2005. 5. 1. 판례공보 635
2 2005. 3. 24. 선고 2004다38792 판결 〔손해배상(기)〕
[1] 건물 건축공사의 수급인이 일조방해에 대하여 손해배상책임을 지는 경우
[2] 공사도급계약의 내용 등에 비추어 볼 때, 아파트 신축공사의 수급인인 건설
회사가 단순한 수급인이 아닌 사실상 공동 사업주체로서 도급인인 주택재개발조
합과 이해관계를 같이하면서 아파트를 건축하였다고 볼 여지가 많다고 하여, 이와
달리 사실상 공동 사업주체의 지위에 있는 것으로 보기 어렵다는 이유로 일조방
해에 대한 수급인의 손해배상책임을 부정한 원심판결을 파기한 사례
【판결요지】
[1] 건물 건축공사의 수급인은 도급계약에 기한 의무이행으로서 건물을 건축하는 것
이므로 원칙적으로 일조방해에 대하여 손해배상책임이 없다고 할 것이지만, 수급인이
스스로 또는 도급인과 서로 의사를 같이하여 타인이 향수하는 일조를 방해하려는 목
적으로 건물을 건축한 경우, 당해 건물이 건축법규에 위반되었고 그로 인하여 타인이
향수하는 일조를 방해하게 된다는 것을 알거나 알 수 있었는데도 과실로 이를 모른
채 건물을 건축한 경우, 도급인과 사실상 공동 사업주체로서 이해관계를 같이하면서
건물을 건축한 경우 등 특별한 사정이 있는 때에는 수급인도 일조방해에 대하여 손해
배상책임을 진다.
[2] 공사도급계약의 내용 등에 제반 사정에 비추어 볼 때, 아파트 신축공사의 수급인
인 건설회사가 단순한 수급인이 아닌 사실상 공동 사업주체로서 도급인인 주택재개발
조합과 이해관계를 같이하면서 아파트를 건축하였다고 볼 여지가 많다고 하여, 이와
달리 사실상 공동 사업주체의 지위에 있는 것으로 보기 어렵다는 이유로 일조방해에
대한 수급인의 손해배상책임을 부정한 원심판결을 파기한 사례.
【참조조문】 [1] 민법 제664조, 제750조 / [2] 민법 제664조, 제750조
【원고(선정당사자), 상고인】 박승림
【피고, 피상고인】 대림산업 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 김의재 외 3인)
【원심판결】 서울고법 2004. 6. 16. 선고 2003나42871 판결
【주 문】 원심판결 중 원고(선정당사자), 선정자 서정부, 김태일, 강명원, 송봉순, 안완
균, 김영호를 제외한 나머지 선정자들의 피고 대림산업 주식회사에 대한 패
소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상
고를 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다.
【이 유】 1. 제1점에 대하여
636 판례공보 2005. 5. 1.
가. 원심이 인정한 기초사실
(1) 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다) 및 나머지 선정자들(원고 및 나머지 선정자들을
합하여 이하 ‘선정자들’이라 한다)은 1994. 12. 28. 준공된 주거용 건물인 서울 성북구 석관
동 405 코오롱아파트 103동의 소유자들이고, 피고 이문제3구역주택재개발조합(이하 ‘피고
조합’이라 한다)은 1999. 8. 7. 동대문구청장으로부터 이문제3구역 주택개량 재개발사업(이
하 ‘이 사건 재개발사업’이라 한다) 시행인가를 받은 재개발조합이고, 피고 대림산업 주식
회사(이하 ‘피고 회사’라 한다)는 1999. 10. 7. 피고 조합으로부터 위 재개발사업을 수급하여
시공한 회사이다.
(2) 선정자들 소유의 각 아파트(이하 ‘이 사건 아파트들’이라 한다)는 피고 조합이 시행한
이 사건 재개발사업에 따라 피고 회사가 시공한 대림아파트 110동, 111동, 118동(이하 ‘가해
건물’이라 한다)에 인접하여 있는데, 가해건물 건축 이전에는 일조시간이 동지일을 기준으
로 8시부터 16시까지 사이에 총 4시간 이상, 9시부터 15시까지 사이에 연속하여 2시간 이
상이었다가, 가해건물로 인하여 일조가 방해받아 일조시간이 감소되었는데, 이 사건 아파트
들 중 원고, 선정자 서정부, 김태일, 강명원, 송봉순, 안완균, 김영호(이하 ‘선정자 7인’이라
한다) 소유의 아파트들은 동지일을 기준으로 8시부터 16시까지 사이의 8시간 중 일조시간
이 통틀어 4시간 이상이 확보되고 있고, 그 외의 아파트들은 동지일을 기준으로 8시부터
16시까지 사이의 8시간 중 일조시간이 통틀어 4시간 이상 확보되지 아니할 뿐 아니라 9시
부터 15시까지 사이의 6시간 중 일조시간이 연속하여 2시간 이상 확보되지도 아니하는 상
태이다.
(3) 가해건물은 2002. 7. 31. 최상층 골조공사가 완료되었는데, 건축법상의 허가요건을 모
두 충족하여 적법하게 그 건축허가를 받았고, 특히 일조권 침해와 관련하여 가해건물의 정
북방향으로의 인접 대지 경계선으로부터 건물 높이의 1/2 이상을 이격하도록 되어 있는 관
련 법령상의 요건을 초과하여 이 사건 아파트들의 경계선과 거리를 두고 건축되었다.
나. 원심의 판단
원심은, 그 판시와 같은 이유로 일조침해가 수인한도 내에 있는 선정자 7인을 제외한 나
머지 선정자들에 대하여는 가해건물 건축으로 인한 일조침해가 수인한도를 넘어서 위법하
므로, 이 사건 재개발사업의 시행자인 피고 조합은 선정자 7인을 제외한 나머지 선정자들
에 대하여 일조권 등 침해로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 다음, 피고 회사에
대하여는, 아파트의 건축으로 인한 이익을 궁극적으로 향유하는 주체는 건축주 또는 도급
인이지 시공자가 아니고, 시공자는 도급인과 체결한 계약 내용에 좇아 건설 공사를 이행하
는 것에 불과한 점, 일조권이나 통풍권, 조망권 및 프라이버시의 보호는 토지의 인근소유자
들 사이의 이해관계를 조정하는 상린관계적인 요소가 상당한 정도 관여되고 있는 점 등에
비추어, 시공자가 건축법 등 관계 법령을 준수하여 건물을 완공하였으면, 완성된 건물이 인
근 건물의 소유자의 일조권 등을 침해하였다고 하더라도 사실상 공동 사업주체로서 건축에
2005. 5. 1. 판례공보 637
관여하여 건축주 또는 도급인과 동일하게 보아야 할 지위에 있는 등의 특별한 사정이 없는
한 그 시공행위 자체를 불법행위라고 할 수 없어 건축주 또는 도급인과 함께 공동불법행위
책임을 진다고 할 수는 없다고 전제한 후, 피고들 사이에 체결된 공사도급계약서(을 제6호
증의 3)의 기재에 의하여, ① 피고 회사는 ‘공동시행자’로서 피고 조합의 총회, 이사회, 대
의원회에 참석이 가능하고, 피고 조합이 사업계획, 사업시행 및 관리처분계획 등을 확정․
변경할 경우에는 사전에 피고 회사와 협의하여야 하며, ② 설계변경에 따른 추가공사비 등
은 피고 회사와 피고 조합이 협의하여 실비정산하고, ③ 조합운영비, 사업승인 부대비용,
설계비, 주거대책비, 철거용역비, 이주비 등 제반 비용을 피고 회사가 피고 조합 또는 조합
원들에게 대여하기로 하고, ④ 아파트 및 상가분양을 위한 기본계획 및 관리처분계획은 피
고 조합과 피고 회사가 사전 협의하여 수립하고, 분양계약체결, 대금수납 등에 관한 업무는
피고 회사가 대행하기로 하며, ⑤ 모델하우스의 건립과 모델하우스건립비, 부지임차비, 아
파트 및 상가 분양대금, 분양광고비를 피고 회사가 부담하기로 하고, ⑥ 피고 조합은 설계
도서 작성시 사전에 피고 회사와 협의하여 작성하여야 하고, 관할관청의 요청 또는 건축물
의 외적 미관, 분양성 등을 고려하여 설계변경을 요구할 수 있으며, 서로 협의하여 결정하
고, ⑦ 피고 조합은 피고 회사가 선투자 및 대여한 공사비, 대여금 등의 상환을 위한 재원
은 피고 조합의 조합원 분양대금, 일반분양수입금, 기타 수입금으로 상환하고, 이를 위한
자금관리, 근저당권설정 등에 대하여 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있으나, 피고 회사는
가해건물의 건축과 관련하여 건축법 등 관계 법령을 준수하였고, 그 채용 증거들에 의하면
피고들 사이에 위 공사도급계약을 체결하기 훨씬 전인 1997. 5. 26. 피고 조합과 동우건축
설계사무소 사이에 설계계약이 체결되어 동우건축 설계사무소에 의하여 가해건물이 설계된
사실을 인정할 수 있고, 그 뒤 위 설계가 피고 회사의 요구에 의하여 변경되었음을 인정할
자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 비록 피고 회사가 피고 조합 등에게 일부 재건축사업에
필요한 비용을 대여하여 주며 공사대금의 확보를 위하여 채권담보의 수단으로서 분양대금
등의 자금을 공동관리한 사정만으로는 피고 회사가 시공자의 지위를 넘어 가해건물 신축의
사실상 공동 사업주체로서 건축에 관여하였다고 할 수 없다고 판단하여, 선정자들의 피고
회사에 대한 청구를 모두 기각하였다.
다. 대법원의 판단
그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
건물 건축공사의 수급인은 도급계약에 기한 의무이행으로서 건물을 건축하는 것이므로
원칙적으로 일조방해에 대하여 손해배상책임이 없다고 할 것이지만, 수급인이 스스로 또는
도급인과 서로 의사를 같이하여 타인이 향수하는 일조를 방해하려는 목적으로 건물을 건축
한 경우, 당해 건물이 건축법규에 위반되었고 그로 인하여 타인이 향수하는 일조를 방해하
게 된다는 것을 알거나 알 수 있었는데도 과실로 이를 모른 채 건물을 건축한 경우, 도급
인과 사실상 공동 사업주체로서 이해관계를 같이하면서 건물을 건축한 경우 등 특별한 사
정이 있는 때에는 수급인도 일조방해에 대하여 손해배상책임을 진다고 할 것이다.
638 판례공보 2005. 5. 1.
피고들 사이에 체결된 이 사건 공사도급계약서(을 제6호증의 3)에 의하면, 피고들은 ①
피고 회사는 공동시행자로서 건축시설의 시공에 참여하고, 자금을 조달 및 대여하며 재개
발사업을 성공리에 완수하기 위하여 피고 조합의 업무에 협조하고, ② 피고 회사는 공동시
행자로서 조합의 총회, 이사회, 대의원회에 참석할 수 있으며, ③ 피고 조합은 사업계획, 사
업시행 및 관리처분계획 등을 확정․변경하고자 할 때에는 사전에 피고 회사와 협의하여야
하고, ④ 기부채납도로의 공사비는 피고들이 반분하여 부담하며, ⑤ 재개발사업과 관련된
모든 인허가 업무는 피고 조합이 주관하되 피고 회사가 이에 적극 협조하고, ⑥ 피고 회사
는 피고 조합의 운영비, 총회 경비 및 회계감사비, 사업승인 부대비용, 사업추진경비, 설계
및 감리비, 제반 분담금, 대민보상비 및 임대아파트 미해당 세입자에 대한 주거대책비 등
자금을 피고 조합에게 대여하여 사업을 추진하며, ⑦ 피고 회사가 주거용 건물을 소유한
조합원에게 세대당 이주비로 8,000만 원을 대여하되 그 중 6,000만 원은 무이자로 대여하
고, ⑧ 아파트 및 상가분양을 하기 위한 기본계획 및 관리처분계획은 피고들이 사전 협의
하여 수립하고, 분양계약체결, 대금수납 등 분양에 따른 일체의 업무는 상호 협의하여 피고
조합의 명의로 피고 회사가 업무만 순수 대행하며, ⑨ 피고 회사는 모델하우스를 건립하고,
모델하우스 건립비, 부지임차비, 아파트 및 상가의 분양비용, 분양광고비를 부담하고, ⑩ 피
고 조합은 설계도서 작성시 사전에 피고 회사와 협의하여 작성하며, 관할관청의 요청 또는
건축물의 외적 미관, 분양성 등을 고려하여 설계변경을 요구할 수 있으며 피고들이 협의하
여 결정하며, ⑪ 피고 회사가 선투자 및 대여한 공사비, 대여금 등의 상환을 위한 재원은
피고 조합의 조합원 분양대금, 일반분양수입금, 기타 수입금으로 충당하고, ⑫ 피고 조합의
모든 수입금은 피고들이 협의하여 결정한 금융기관에 피고들의 공동명의와 피고들의 사용
인감으로 예금구좌를 개설하여 입금 관리하되 피고들은 입금된 수입금을 피고 회사의 공사
비 및 대여금 등의 상환에 우선 충당할 수 있도록 입금일로부터 6일째에 피고 회사의 기업
통장으로 자동이체하기로 약정한 사실을 인정할 수 있고, 위와 같이 피고 회사가 가해건물
을 단순한 수급인으로서 신축한 것이 아니라 이 사건 재개발사업을 수주하면서 피고 조합
과 조합원들의 필요비용을 모두 제공하고 나아가 이 사건 공사비를 자신의 비용으로 충당
하는 등 가해건물의 신축을 피고 조합과 함께 주도적으로 진행하였고, 이 사건 재개발사업
의 사업계획 및 관리처분계획 등이나 설계변경에 관하여 협의의 주체로서 참여할 수 있는
지위에 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고 회사는 가해건물 신축에 있어서 사실상 공동사
업주체로서 피고 조합과 이해관계를 같이 하면서 이를 신축하였다고 볼 여지가 많다고 할
것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 그 내세운 사정만으로 피고 회사가 가해건물 신축에 있어서
사실상 공동사업주체의 지위에 있는 것으로 보기 어렵다고 판단하였으니, 원심판결 중 선
정자 7인을 제외한 나머지 선정자들에 대한 부분은 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위
반하였거나 그 양자의 관계에 대한 평가를 그르친 위법 또는 수급인의 손해배상책임에 관
한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
2005. 5. 1. 판례공보 639
그러나 선정자 7인에 대한 부분은, 원심이 선정자 7인의 아파트들은 동지일을 기준으로
8시부터 16시까지 사이의 8시간 중 일조시간이 통틀어 4시간 이상이어서 가해건물 건축으
로 인한 일조침해가 수인한도 내이고, 따라서 전체적으로 조망권 및 프라이버시 침해 등도
수인한도 내이므로 위법성이 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가므로, 피고 회사
를 손해배상책임의 주체로 인정할 수 있다고 하더라도 피고 회사에 대한 청구가 인용될 수
없음이 명백하여 판결 결과에는 영향을 미치지 아니하였다고 할 것이다.
2. 제2점에 대하여
원심은, 피고 회사의 직원으로서 이 사건 공사현장의 책임자였던 이재영 차장이 선정자
황형여에게 작성하여 준 갑 제11호증에는 “보상문제는 걱정 마세요. 얼마든지 해 드릴께
요.”라고 기재되어 있기는 하나, 위 기재 내용만으로는 피고 회사가 선정자들에게 이 사건
일조권, 조망권 및 프라이버시 침해에 대한 손해의 배상을 약정하였다고 할 수 없고, 이에
부합하는 판시 증거는 믿을 수 없으며, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에
상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하는 등의 위법이
있다고 할 수 없다.
3. 제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심법원의 한국감정원에 대한 감정촉탁 결과에 의하
여 가해건물 건축으로 인한 일조 등 침해로 이 사건 아파트들의 교환가치가 판시 금액만큼
감소한 사실을 인정할 수는 있으나, 위 증거와 제1심법원의 현장검증 결과에 따르면, 위 감
정 결과는 일조방해가 전혀 없는 경우를 상정한 정상가격을 기준으로 산정된 것이어서 수
인한도를 고려하지 아니한 것임을 알 수 있고, 일조 등 침해로 인하여 선정자 7인을 제외
한 나머지 선정자들의 아파트에 어느 정도 가격하락이 발생하였더라도 그 침해가 수인한도
를 넘지 않았다고 한다면 피고 조합이 이를 배상할 책임이 없는 점에 비추어 보면, 이 사
건에서 일조방해가 전혀 없는 경우를 상정한 정상가격을 기준으로 산정한 가치하락액 전부
를 피고 조합에게만 부담시키는 것은 부당하고, 이를 선정자 7인을 제외한 나머지 선정자
들과 피고 조합이 어느 정도 분담하는 것이 형평의 원칙에 부합한다고 할 것인바, 위와 같
은 사정에 이 사건 아파트들의 일조시간, 조망 및 프라이버시 침해 정도와 피고 조합의 아
파트 건축행위에 법규 위반이 없는 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고 조합이 배상하여야
할 손해액은 이 사건 아파트별 가격하락분의 40%로 봄이 상당하다고 판단하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으
로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙
을 위반하였거나 책임제한에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 결 론
그러므로 원심판결 중 선정자 7인을 제외한 나머지 선정자들의 피고 대림산업 주식회사
640 판례공보 2005. 5. 1.
3
에 대한 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리․판단하게 하기 위하여 원심법
원에 환송하기로 하고, 나머지 상고를 기각하며, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자가 부
담하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고현철(재판장) 윤재식(주심) 강신욱 김영란
2005. 3. 24. 선고 2004다65367 판결 〔구상금및사해행위〕
[1] 동일한 사해행위에 관하여 어느 한 채권자가 채권자취소 및 원상회복청구를
하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되고 그에 따라 이행이 완료된 경우, 다른
채권자의 채권자취소 및 원상회복청구가 그와 중첩되는 범위 내에서 권리보호의
이익이 없어지는지 여부(적극)
[2] 동일한 사해행위에 관한 취소소송이 중첩된 경우, 선행 소송에서 확정판결
로 처분부동산의 감정 평가에 따른 가액반환이 이루어진 이상 후행 소송에서 부
동산의 시가를 다시 감정한 결과 위 확정판결에서 인정한 시가보다 평가액이 증
가되었다 하더라도, 그 증가된 부분을 위 확정판결에서 인정한 부분과 중첩되지
않는 부분으로 보아 이에 대하여 다시 가액배상을 명할 수는 없다고 한 원심판결
을 수긍한 사례
【판결요지】
[1] 채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자는 고유의 권리로서 채무자의 재산처분행
위를 취소하고 그 원상회복을 구할 수 있는 것이지만, 어느 한 채권자가 동일한 사해
행위에 관하여 채권자취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정
되고 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마친 경우에는, 다른 채권자의 채권자취소
및 원상회복청구는 그와 중첩되는 범위 내에서 권리보호의 이익이 없게 된다.
[2] 동일한 사해행위에 관한 취소소송이 중첩된 경우, 선행 소송에서 확정판결로 처
분부동산의 감정 평가에 따른 가액반환이 이루어진 이상 후행 소송에서 부동산의 시
가를 다시 감정한 결과 위 확정판결에서 인정한 시가보다 평가액이 증가되었다 하더
라도, 그 증가된 부분을 위 확정판결에서 인정한 부분과 중첩되지 않는 부분으로 보아
이에 대하여 다시 가액배상을 명할 수는 없다고 한 원심판결을 수긍한 사례.
【참조조문】 [1] 민법 제406조 제1항, 민사소송법 제248조 / [2] 민법 제406조 제1항, 민사
소송법 제248조
【참조판례】 [1] 대법원 2000. 7. 28. 선고 99다6180 판결, 대법원 2003. 7. 11. 선고 2003
다19558 판결(공2003하, 1717)
2005. 5. 1. 판례공보 641
【원고, 상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 법무법인 정평 담당변호사 임재철 외 3
인)
【피고, 피상고인】 유경애 (소송대리인 법무법인 화현 담당변호사 이봉구 외 4인)
【원심판결】 서울고법 2004. 10. 26. 선고 2004나31502 판결
【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이 유】 채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자는 고유의 권리로서 채무자의 재산처
분행위를 취소하고 그 원상회복을 구할 수 있는 것이지만, 어느 한 채권자가 동일한 사해
행위에 관하여 채권자취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되고
그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마친 경우에는, 다른 채권자의 채권자취소 및 원상회
복청구는 그와 중첩되는 범위 내에서 권리보호의 이익이 없게 된다(대법원 2000. 7. 28. 선
고 99다6180 판결, 2003. 7. 11. 선고 2003다19558 판결 참조).
원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 제1심 공동피고 정연자에 대하여 4억 80,444,976원의
구상금채권을 갖고 있는 신용보증기금이 피고를 상대로 하여 서울지방법원 2001가합71359
호로 원심판결 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관한 채권자취소
의 소를 제기하였는데, 위 법원은 2002. 12. 26. 정연자와 피고 사이의 이 사건 부동산에 관
한 2001. 6. 11.자 매매계약이 사해행위라고 판단하여 이를 취소하고, 그 원상회복으로 이
사건 부동산의 변론종결 당시 시가인 8억 79,624,000원에서 위 사해행위 이후 변제된 이 사
건 부동산에 설정된 각 근저당권의 피담보채무 합계 5억 93,258,216원을 공제한 2억
86,407,784원 전액을 신용보증기금에 지급하라는 판결을 선고하였고, 위 판결에 대한 항소
(서울고등법원 2003. 6. 13. 선고 2003나7397 판결)와 상고(대법원 2003. 10. 27. 선고 2003다
34991 판결)가 모두 기각되어 위 판결이 확정된 사실, 피고가 위 확정판결에 따라 신용보증
기금에게 2003. 12. 30. 5,000만 원, 2004. 7. 28. 2억 55,517,081원 등 합계 3억 5,517,081원을
지급함으로써 위 가액배상금 2억 86,407,784원 및 위 판결 확정일 이후의 지연손해금이 모
두 지급된 사실을 인정한 다음, 판결이 확정된 위 사건에서 이 사건 부동산의 시가를 감정
하여 그 감정가에서 변제된 각 근저당권의 피담보채무를 공제한 나머지 금액을 모두 반환
하도록 하였고, 이에 따라 그 금액이 모두 반환된 이상 이 사건 부동산 전부에 관하여 사
해행위의 취소와 원상회복이 이루어진 것이고, 그 후 이 사건에서 이 사건 부동산의 시가
를 다시 감정한 결과 위 확정판결에서 인정한 시가보다 평가액이 증가되었다 하더라도, 그
증가된 부분을 위 확정판결에서 인정한 부분과 중첩되지 않는 부분으로 보아 이에 대하여
다시 가액배상을 명할 수는 없다는 이유로, 원고의 피고에 대한 이 사건 소는 권리보호의
이익이 없어 부적법하다고 판단하였다.
앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에
채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 사해행위 취소소송에서의 권리보호의 이익에 관한
642 판례공보 2005. 5. 1.
4
법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된
의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) 김영란
2005. 3. 24. 선고 2004다71928 판결 〔사고신고담보금〕
어음발행인이 지급은행과의 사이에 체결한 사고신고담보금의 처리에 관한 약정
은 제3자를 위한 계약이므로, 어음발행인에 대한 회사정리절차에서 어음소지인의
어음상의 권리가 변경되었다고 하더라도 어음소지인의 사고신고담보금에 대한 권
리에는 아무런 영향이 없다고 한 사례
【판결요지】
어음발행인이 어음의 피사취 등을 이유로 지급은행에게 사고신고와 함께 어음금의
지급정지를 의뢰하면서 체결한 “어음소지인이 어음금지급청구소송에서 승소하고 판결
확정증명 또는 확정판결과 동일한 효력이 있는 것으로 지급은행이 인정하는 증서를
제출한 경우 등에는 지급은행이 어음소지인에게 사고신고담보금을 지급한다.”는 사고
신고담보금의 처리에 관한 약정은 제3자를 위한 계약으로서, 어음소지인과 어음발행인
사이의 수익의 원인관계에 변경이 있다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 낙약자인
지급은행이 제3자인 어음소지인에 대하여 부담하는 급부의무에는 영향이 없다고 할
것이므로, 어음발행인에 대한 회사정리절차에서 어음소지인의 어음상의 권리가 정리계
획의 규정에 따라 변경되었다고 하더라도 이는 정리채권인 어음소지인의 어음상의 권
리에만 영향을 미치는 것에 불과하고 어음소지인이 지급은행에 대하여 갖는 사고신고
담보금에 대한 권리에는 아무런 영향을 미칠 수 없다고 한 사례.
【참조조문】 민법 제539조, 제702조, 회사정리법 제242조 제1항
【원고, 피상고인】 주식회사 프라임상호저축은행 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사
한정수 외 1인)
【피 고】 주식회사 한국외환은행
【피고보조참가인, 상고인】 정리회사 주식회사 휴닉스의 관리인 이현재
【원심판결】 서울고법 2004. 11. 30. 선고 2004나34495 판결
【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고보조참가인이 부담한다.
2005. 5. 1. 판례공보 643
【이 유】1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 판시 사실을
인정한 다음, 주식회사 휴닉스(이하 ‘휴닉스’라 한다)는 자신이 발행한 이 사건 각 약속어음
에 대하여 어음의 피사취 등을 이유로 지급은행인 피고에 대하여 사고신고와 함께 어음금
의 지급정지를 의뢰하면서, 피고와 사이에 “어음소지인이 어음금지급청구소송에서 승소하
고 판결확정증명 또는 확정판결과 동일한 효력이 있는 것으로 지급은행이 인정하는 증서를
제출한 경우 등에는 피고가 어음소지인에게 사고신고담보금을 지급한다.”는 약정을 한 후
사고신고담보금을 예탁하였으므로, 그 후 휴닉스가 회사정리절차개시결정을 받았다고 하더
라도 원고가 정리채권으로 신고한 이 사건 각 약속어음의 원리금에 대하여 관리인인 피고
보조참가인이나 이해관계인의 이의가 없어 이 사건 각 약속어음 채권이 정리채권으로 확정
되어 정리채권자표에 기재되어 원고가 정리채권자로 확정된 이상, 원고가 어음소지인으로
서 어음발행인에 대하여 어음금의 지급을 구하는 소송을 제기하여 승소의 확정판결을 받은
것과 동일하게 볼 수 있으므로, 피고는 원고에게 이 사건 각 약속어음의 사고신고담보금을
지급할 의무가 있다고 판단한 다음, 피고의 주장, 즉 “정리계획의 인가결정이 있으면 회사
는 계획의 규정이나 회사정리법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외한 모든 정리채권과
정리담보권에 관하여 그 책임을 면하고 또한 정리채권자 등의 권리는 계획의 규정에 따라
변경된다고 할 것인데, 이미 정리회사 휴닉스에 대한 정리계획이 인가되어 이에 따른 절차
가 진행되었으므로, 원고의 어음상의 권리는 정리계획의 규정에 따라 이미 변경되었다고
할 것이어서 원고는 정리계획에 따른 변제를 구할 수 있을 뿐, 이와 별도로 이 사건 각 약
속어음에 관한 사고신고담보금의 지급을 청구할 수는 없다.”는 주장에 대하여, 회사정리법
제240조 제2항에 의하면 정리계획은 정리채권자 또는 정리담보권자가 회사의 보증인 기타
회사와 함께 채무를 부담하는 자에 대하여 가지는 권리에 대하여 영향을 미치지 않는다고
규정하고 있는데, 사고신고담보금은 어음발행인이 어음의 피사취 등을 이유로 지급은행에
사고신고와 함께 그 어음금의 지급정지를 의뢰하면서 당해 어음금의 지급거절로 인한 부도
제재를 면하기 위하여 하는 별도의 예금으로서, 일반의 예금채권과는 달리 사고신고내용의
진실성과 어음발행인의 자력을 담보로 하여 부도제재회피를 위한 사고신고의 남용을 방지
함과 아울러 어음소지인의 권리가 확인되는 경우에는 당해 어음채권의 지급을 담보하려는
것으로서 어음소지인의 어음채권에 대한 담보적 기능을 가지고 있는 점, 어음교환업무규약
시행세칙 및 휴닉스와 피고 사이의 위 사고신고담보금의 처리를 위한 약정에 의하면 사고
신고담보금은 정당한 어음소지인으로 판명된 자가 지급은행에 수익의 의사표시만 하면 어
음소지인은 지급은행에 대하여 사고신고담보금의 지급청구권을 가지는 점 등에 비추어 보
면, 피고는 원고에 대하여 회사정리법 제240조 제2항이 규정하고 있는 ‘회사의 보증인’과
유사한 지위를 가진다고 할 것이어서 원고가 휴닉스에 대한 회사정리절차에서 이 사건 각
약속어음금 채권을 정리채권으로 신고하였고 이 사건 각 약속어음금 채권이 정리계획에 따
라 그 내용이 일부 변경되었다고 하더라도 이는 정리채권인 원고의 이 사건 각 약속어음금
채권에만 영향을 미치는 것에 불과하고 원고의 사고신고담보금에 대한 권리에는 아무런 영
644 판례공보 2005. 5. 1.
5
향을 미칠 수 없다고 판단하여, 피고의 위 주장을 배척하였다.
2. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고,
위와 같은 사실관계에 의하면, 이 사건 사고신고담보금의 처리에 관한 약정은 제3자를 위
한 계약으로서, 원고와 정리회사 사이의 수익의 원인관계에 변경이 있다고 하더라도 특별
한 사정이 없는 한 낙약자인 피고가 제3자인 원고에 대하여 부담하는 급부의무에는 영향이
없다고 할 것이고, 한편 기록에 의하더라도 이 사건 정리계획상 이 사건 사고신고담보금의
처리에 관하여 특별한 규정을 두고 있다고 보이지 아니하므로, 원고의 이 사건 어음상의
권리가 정리계획의 규정에 따라 변경되었다고 하더라도 이는 정리채권인 원고의 어음상의
권리에만 영향을 미치는 것에 불과하고 원고가 피고에 대하여 갖는 사고신고담보금에 대한
권리에는 아무런 영향을 미칠 수 없는 것이어서, 피고는 원고에게 위 약정에 따라 사고신
고담보금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
원심의 설시에는 부적절한 면이 없지는 않으나 이 사건 어음상의 권리가 정리계획에 따
라 그 내용이 일부 변경되었다고 하더라도 원고의 사고신고담보금에 대한 권리에는 아무런
영향이 없다고 본 결론에 있어서는 정당하다고 수긍이 가므로, 원심판결에 상고이유로 주
장하는 바와 같이 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된
의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고현철(재판장) 윤재식(주심) 강신욱 김영란
2005. 3. 25. 선고 2003다35659 판결 〔사해행위취소〕
[1] 전세권설정등기를 마친 민법상의 전세권을 존속기간 만료 후에 양도할 수
있는지 여부(적극) 및 그 대항요건
[2] 전세기간 만료 이후 전세권양도계약 및 전세권이전의 부기등기가 이루어진
것만으로는 전세금반환채권의 양도에 관하여 확정일자 있는 통지나 승낙이 있었
다고 볼 수 없어 이로써 제3자인 전세금반환채권의 압류․전부 채권자에게 대항
할 수 없다고 한 사례
【판결요지】
[1] 전세권설정등기를 마친 민법상의 전세권은 그 성질상 용익물권적 성격과 담보물
권적 성격을 겸비한 것으로서, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권
능은 전세권설정등기의 말소 없이도 당연히 소멸하고 단지 전세금반환채권을 담보하
는 담보물권적 권능의 범위 내에서 전세금의 반환시까지 그 전세권설정등기의 효력이
존속하고 있다 할 것인데, 이와 같이 존속기간의 경과로서 본래의 용익물권적 권능이
2005. 5. 1. 판례공보 645
소멸하고 담보물권적 권능만 남은 전세권에 대해서도 그 피담보채권인 전세금반환채
권과 함께 제3자에게 이를 양도할 수 있다 할 것이지만 이 경우에는 민법 제450조 제
2항 소정의 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도절차를 거치지 않는 한 위 전세금반
환채권의 압류․전부 채권자 등 제3자에게 위 전세보증금반환채권의 양도사실로써 대
항할 수 없다.
[2] 전세기간 만료 이후 전세권양도계약 및 전세권이전의 부기등기가 이루어진 것만
으로는 전세금반환채권의 양도에 관하여 확정일자 있는 통지나 승낙이 있었다고 볼
수 없어 이로써 제3자인 전세금반환채권의 압류․전부 채권자에게 대항할 수 없다고
한 사례.
【참조조문】 [1] 민법 제303조, 제306조, 제449조, 제450조 제2항 / [2] 민법 제303조, 제
306조, 제450조 제2항
【원고, 피상고인】 이성수 (소송대리인 변호사 이웅)
【피고, 상고인】 이대현 외 1인 (소송대리인 중부종합법무법인 담당변호사 주재우)
【원심판결】 대전고법 2003. 6. 20. 선고 2002나8344 판결
【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.
【이 유】피고들의 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 보충서면은 상고
이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 판단한다.
전세권설정등기를 마친 민법상의 전세권은 그 성질상 용익물권적 성격과 담보물권적 성
격을 겸비한 것으로서, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능은 전세권
설정등기의 말소 없이도 당연히 소멸하고 단지 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권
능의 범위 내에서 전세금의 반환시까지 그 전세권설정등기의 효력이 존속하고 있다 할 것
인데, 이와 같이 존속기간의 경과로서 본래의 용익물권적 권능이 소멸하고 담보물권적 권
능만 남은 전세권에 대해서도 그 피담보채권인 전세금반환채권과 함께 제3자에게 이를 양
도할 수 있다 할 것이지만 이 경우에는 민법 제450조 제2항 소정의 확정일자 있는 증서에
의한 채권양도절차를 거치지 않는 한 위 전세금반환채권의 압류․전부 채권자 등 제3자에
게 위 전세보증금반환채권의 양도사실로써 대항할 수 없다고 보아야 할 것이다.
원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고 한양건설 주식
회사(이하 ‘피고 한양건설’이라고 한다)는 2000. 2. 16. 제1심 공동피고 관동건설 주식회사
(이하 ‘관동건설’이라고 한다)와 사이에 이 사건 부동산에 관하여 전세금 524,000,000원, 전
세기간 2000. 2. 16.부터 2001. 2. 15.까지, 전세권자 관동건설로 하는 전세권설정계약을 체
결하고 2000. 2. 22. 이 사건 전세권설정등기를 마친 사실, 피고 한양건설은 위 전세기간 만
료에 임박하여 전세계약 갱신의 조건으로 추가 수수하기로 한 전세금 인상분 76,000,000원
646 판례공보 2005. 5. 1.
을 관동건설이 지급하지 아니하자 위 전세기간 만료 이후인 2001. 6. 18.경 위 전세금 인상
분을 월 차임으로 전환하여 2001. 2. 16.부터 소급하여 매월 152만 원을 지급받겠다고 통보
하였고 이에 대하여 관동건설도 동의한 사실, 피고 한양건설은 그 후 2001. 7. 1.경 관동건
설과의 전세계약을 합의해지하고 피고 이대현과 사이에 이 사건 부동산에 관하여 임대차보
증금을 관동건설의 전세금 524,000,000원에서 그 동안의 관리비 미납금과 월 차임 미지급분
을 공제한 506,375,670원으로 하고, 월 차임을 1,872,480원, 임대차기간을 2001. 7. 1.부터
2002. 2. 15.까지로 하는 부동산임대차계약서를 작성하였는데, 같은 날 피고 이대현은 피고
한양건설의 승인하에 관동건설과 사이에 관동건설 명의의 위 전세권에 관한 양도계약을 체
결하고 2001. 7. 6. 이 사건 전세권설정등기의 명의자를 피고 이대현으로 바꾸는 전세권이
전의 부기등기를 마친 사실, 한편 원고는 2001. 7. 9. 관동건설에 대한 집행력 있는 약속어
음 공정증서 정본에 기하여 관동건설의 피고 한양건설에 대한 이 사건 전세금반환채권을 7
억 원을 한도로 압류하고 이를 원고에게 전부하는 내용의 채권압류 및 전부명령을 받았는
데 위 명령은 그 무렵 피고 한양건설에게 송달되어 같은 해 7. 28. 확정된 사실, 관동건설
은 피고 이대현이 직원(영업부장)으로 근무하던 충일건설 주식회사(나중에 충일건설산업 주
식회사로 흡수합병됨)의 계열회사인데, 이 사건 전세계약의 합의해지 및 전세권양도계약,
피고 이대현 명의의 부동산임대차계약의 체결을 전후하여 원심 변론종결 당시까지도 계속
해서 위 관동건설 및 충일건설이 이 사건 부동산을 순차 점유․사용해 오고 있는 사실이
인정된다.
위 인정 사실과 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 부동산에 관한 관동건설의 전세권
은 갱신약정에 따른 등기를 경료함이 없이 그 존속기간이 경과함으로써 소멸하고 단지 이
사건 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능만이 남게 되었다가 피고 한양건설과 피
고 이대현 사이의 2001. 7. 1.자 이 사건 부동산에 관한 임대차계약의 체결과 함께 이루어
진 전세권양도계약의 체결 및 전세권이전의 부기등기로써 이 사건 전세금반환채권이 위 전
세권의 담보물권적 권능과 함께 피고 이대현에게 양도된 것으로 보아야 할 것인데, 비록
위 전세권이전의 부기등기의 신청서류에 관할 등기소의 일부인이 찍혀 있다 하더라도 피고
한양건설 명의의 부동산임차권양도승인원이 같이 제출되어 등기소의 일부인을 받지 아니한
이상 위 전세금반환채권의 양도에 관하여 확정일자 있는 통지나 승낙이 있었다고 볼 수 없
어 이로써 위 전세금반환채권의 압류․전부 채권자인 원고에게 대항할 수 없게 되었다 할
것이니, 이와 같은 취지의 원심판단은 그 이유의 설시에 있어 다소 적절하지 못한 점은 있
으나 그 결론에 있어서 정당하다 할 것이고, 거기에 전세권양도 및 채권양도에 관한 법리
오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
한편, 피고들은 그 상고이유에서 이 사건 전세계약의 합의해지 및 새로운 부동산임대차
계약의 체결로써 이 사건 전세금반환채권이 소멸한 것으로 보아야 한다는 취지로도 주장하
나, 앞서 본 사실관계에서 나타나는 피고 이대현과 관동건설 및 충일건설의 관계, 위 전세
계약의 합의해지 및 새로운 부동산임대차계약 체결 전후의 이 사건 부동산의 계속적인 점
2005. 5. 1. 판례공보 647
6
유․사용관계 기타 기록에 나타나는 여러 사정에 비추어 보면 피고 한양건설과 피고 이대
현 및 관동건설 사이의 이 사건 각 약정의 실질이 위 전세금반환채권의 양도에 있다고 판
단한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치 역시 정당한 것으로 수긍 못 할 바 아니므로
이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여
대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태
2005. 3. 25. 선고 2003다39644 판결 〔임금〕
[1] 국가 또는 지방자치단체가 수행하던 특정 사업을 법률에 의하여 새로 설립
되는 공사에 이관하는 경우, 공사 설립 전 해당 공무원의 근로관계가 새로 설립되
는 공사에 당연 승계되는지 여부(한정 소극)
[2] 국가의 방송사업이 한국방송공사로 이관되어 종전 국영방송국에서 근무하던
임시직 공무원이 해임 후 위 공사에 신규채용된 경우, 한국방송공사법 또는 위 공
사의 정관이나 취업규칙에 근로관계 승계에 관한 별개의 규정이 없는 한, 공사 설
립 전 해당 공무원들의 근로관계가 위 공사에 승계된다고 볼 수 없다는 원심의
판단을 수긍한 사례
【판결요지】
[1] 국가 또는 지방자치단체가 수행하던 특정 사업을 법률에 의하여 새로 설립되는
공사에 이관하는 경우에 있어서, 인적 조직에 신분상의 변동이 있고 물적 조직도 그것
을 규율하는 법률 등에 차이가 있는 점에 비추어 볼 때 입법정책적 판단에 의하여 새
로 설립되는 공사에 승계되는 권리․의무의 범위를 정할 수 있다고 할 것이고, 따라서
공사의 설립에 관한 법률에서 이관되는 업무에 관한 권리․의무를 공사가 승계한다는
규정만을 두고 그 근로관계의 승계 여부에 관한 별도의 규정을 두지 아니한 때에는
공사 설립 전 해당 공무원들의 근로관계가 새로 설립되는 공사에 당연 승계된다고 볼
수는 없다.
[2] 국가의 방송사업이 한국방송공사로 이관되어 종전 국영방송국에서 근무하던 임
시직 공무원이 해임 후 위 공사에 신규채용된 경우, 한국방송공사법 또는 위 공사의
정관이나 취업규칙에 근로관계 승계에 관한 별개의 규정이 없는 한, 공사 설립 전 해
당 공무원들의 근로관계가 위 공사에 승계된다고 볼 수 없다는 원심의 판단을 수긍한
사례.
648 판례공보 2005. 5. 1.
【참조조문】 [1] 근로기준법 제34조, 구 공무원연금법(1982. 12. 28. 법률 제3586호로 전문
개정되기 전의 것) 제32조의2(현행 공무원연금법 제50조 참조) / [2] 근로기준법 제34조, 구
한국방송공사법(2000. 1. 12. 법률 제6139호 방송법 부칙 제2조로 폐지) 부칙(1972. 12. 30.)
제7항, 제8항, 국가공무원법 제70조 제1항 제3호, 구 공무원연금법(1982. 12. 28. 법률 제
3586호로 전문 개정되기 전의 것) 제32조의2(현행 공무원연금법 제50조 참조)
【참조판례】 [1] 대법원 2000. 12. 12. 선고 99다66373 판결(공2001상, 278)
【원고, 상고인】 김남규 외 5인 (소송대리인 변호사 이인수)
【피고, 피상고인】 한국방송공사 (소송대리인 법무법인 삼흥종합법률사무소 담당변호사
김오수 외 3인)
【원심판결】 서울고법 2003. 6. 24. 선고 2002나67804 판결
【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.
【이 유】 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종
합하여, 피고 공사는 한국방송공사법(1972. 12. 30. 법률 제2418호, 이하 ‘공사법’이라고만
한다)에 따라 당시 대한민국(문화공보부) 산하 중앙방송국 등 국영방송국의 방송사업을 위
한 시설을 모두 현물출자하는 등 자본금 전액을 국가가 출자하는 방식으로 설립된 공기업
이고, 원고들은 1969년 내지 1970년경에 위 중앙방송국에 채용된 후 1년 단위로 해임 및
재발령이 각 반복되면서 근무하던 중 국가의 방송사업이 피고 공사로 이관된 이후에는 피
고 공사에서 계속 근무하다가 퇴직하였는데, 피고 공사를 퇴직하면서 위 중앙방송국에서의
재직기간을 제외하고 피고 공사에서의 재직기간에 상응한 퇴직금을 지급받은 사실, 피고
공사가 설립되기 전에는 17개의 TV방송국(수도권의 중앙방송국 그리고 부산방송국 등 16
개의 지역방송국), 72개 라디오방송국, TV중계소로 구성되는 국영방송과 민영방송이 상호
경쟁하고 있는 상태였는데, 당시 국영방송이 정부 행정조직의 하나로 운영됨으로 인한 불
합리하고 비능률적인 요인을 제거함으로써 방송사업을 보다 효율적으로 실시하기 위하여
국영방송체제를 공영방송체제로 개편하고자 하였고, 이에 따라 제정된 공사법에 의하여
1973. 3. 1. 피고 공사가 새로이 설립되어 국가의 방송사업이 피고 공사로 이관됨에 따라,
국영방송국의 공무원 대부분은 1973. 2. 28.자로 일괄 해임 또는 직권면직(국가공무원법 제
70조 제1항 제3호에 공무원이 직제와 정원의 개폐 또는 예산의 감소 등에 의하여 폐직 또
는 과원이 되었을 때에 임용권자가 직권으로 면직시킬 수 있도록 규정되어 있다.)의 방식으
로 퇴직되었다가 그 다음날인 1973. 3. 1.자로 피고 공사에 신규채용되었고, 위와 같이 직권
면직 또는 해임 후 신규채용의 방식으로 피고 공사로 옮겨가지 않은 나머지 공무원들은 의
원면직되어 완전히 퇴직하거나 문화공보부 또는 그 산하기관으로 전보되어 계속 공무원으
2005. 5. 1. 판례공보 649
로 남아 있었으며(정부의 방송관서직제가 피고 공사의 성립으로 인해 1973. 3. 9. 대통령령
제6536호로 폐지되면서 방송관서의 현원 중 34인의 정규직 공무원은 문화공보부의 정원에
불구하고 문화공보부 현원으로 이체되고 1973. 12. 31.까지 문화공보부 정원으로 흡수되지
아니한 자는 당연퇴직된다는 내용의 경과규정을 두었다.), 이와는 달리 문화공보부 총무과
에 근무하고 있던 일부 공무원 및 청원경찰이 본래 부서에서 퇴직하고 피고 공사에 신규임
용되기도 하였던 사실, 당시 위와 같이 퇴직처리된 국영방송국의 공무원들 중 정규직 공무
원들은 피고 공사로 옮겨가 계속 근무한 자들을 포함하여 모두 공무원연금법에 따라 공무
원연금관리공단으로부터 퇴직연금이나 퇴직일시금 등의 퇴직급여를 지급받았으나, 원고들
을 포함한 임시직 공무원들은 공무원연금법의 적용대상에서 제외되어 있었던 이유로 퇴직
금을 지급받지 못하였던 사실, 한편 공사법 부칙 제7항은 “국영방송사업특별회계에 속하는
부동산과 동산은 대통령이 정하는 시기에 이 법에 의한 공사의 자본금으로 국가가 현물출
자한 것으로 본다.”라고 규정하고 이어 같은 부칙 제8항은 “공사 설립 당시의 국영방송사업
특별회계에 속하는 권리와 의무는 이 법에 의하여 공사가 승계한다.”라고만 규정하고 있으
며, 피고 공사가 공사법에 따라 정부의 현물출자와 국영방송사업특별회계로부터 승계받은
채권채무를 확정하고자 작성한 개시대차대조표상에도 임시직 공무원들의 퇴직금에 관한 사
항은 기재된 바 없이 현물출자된 재산과 재산상의 채권, 채무만이 기재되어 있는 사실 등
을 인정하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고,
거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등으로 인한 사실오인의 위법이 없다.
2. 국가 또는 지방자치단체가 수행하던 특정 사업을 법률에 의하여 새로 설립되는 공사
에 이관하는 경우에 있어서, 인적 조직에 신분상의 변동이 있고 물적 조직도 그것을 규율
하는 법률 등에 차이가 있는 점에 비추어 볼 때 입법정책적 판단에 의하여 새로 설립되는
공사에 승계되는 권리․의무의 범위를 정할 수 있다고 할 것이고, 따라서 공사의 설립에
관한 법률에서 이관되는 업무에 관한 권리․의무를 공사가 승계한다는 규정만을 두고 그
근로관계의 승계 여부에 관한 별도의 규정을 두지 아니한 때에는 공사 설립 전 해당 공무
원들의 근로관계가 새로 설립되는 공사에 당연 승계된다고 볼 수는 없다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 공사가 그 설립 전 원고들의 근로관계를 승계하였
음을 전제로 하여 퇴직금의 산정시 그 설립 전의 근속기간까지 통산하여야 한다는 원고들
의 주장에 대하여, 피고 공사에 승계되는 권리․의무에 관련된 공사법 부칙에는 근로관계
의 승계에 관한 아무런 규정이 없고, 피고 공사의 정관이나 취업규칙에 근로관계의 승계에
관한 별개의 규정이 있다고 볼 아무런 증거가 없으며, 국가공무원법 제70조 제1항 제3호에
의하면 직제가 폐지된 경우에 임용권자는 직권면직할 수 있다고 규정되어 있어 위에서 살
펴본 바와 같이 공사의 설립과 업무이관으로 인하여 그 업무에 종사하던 공무원들은 대부
분 직제폐지로 인하여 직권면직되었으며 원고들과 같은 임시직 공무원들도 모두 해임되고
피고 공사에 새로이 임용절차를 거친 점, 그리고 공무원연금법이 1981. 4. 13. 법률 제3439
650 판례공보 2005. 5. 1.
호로 개정되면서 제32조의2에 공사화관련퇴직급여의 연계에 관한 조항이 신설되었는데 이
규정은 국가의 특정업무가 공사로 이관되는 경우에 근로관계가 원칙적으로 승계되지 않는
다는 것을 전제로 한 규정으로 해석되므로 특정업무가 공사로 이관되는 경우 근로관계는
승계하지 않는 것이 원칙적인 정책적 판단이라고 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건의 경
우에도 피고 공사가 원고들의 근로관계를 승계하지 아니하였다고 할 것이라는 이유로 원고
들의 주장을 배척하였다. 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 의한 것으로서 옳고, 거
기에 근로관계의 승계에 관한 법리를 오해하거나 헌법상의 평등권을 침해하는 등의 위법이
있다고 할 수 없다. 또한, 상고이유에서 내세우는 대법원 1994. 1. 25. 선고 92다23834 판결
은 그 주장과 같이 이 사건과 동일한 유형의 사안이긴 하나, 원심은 적법하게 채택한 증거
들에 의하여 그 사실인정 및 법률판단을 달리하고 있으므로, 원심판결에 판례위반의 위법
이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.
한편 원심이, 근로관계의 승계에 관한 묵시적 약정이 있었다는 주장 및 피고 공사가 근
로관계를 승계하지 않았다면 정당한 이유 없이 해고한 것이 되는데 국가가 그러한 행위를
하였다고 볼 수 없으므로 승계한 것으로 보아야 한다는 취지의 주장에 대하여 명시적으로
이를 배척하는 판단을 하지는 아니하였으나, 근로관계의 승계를 인정하지 아니한다는 판단
속에는 이를 배척하는 취지의 판단이 포함되어 있다고 볼 수 있을 뿐만 아니라, 원심이 적
법하게 확정한 사실 및 기록에 비추어 살펴보면, 그 주장과 같은 묵시적 약정이 있었다고
볼 수 없고, 또한 당시 국영방송국 소속 공무원들은 직제가 폐지된 경우에 관한 위 국가공
무원법 제70조 제1항 제3호에 의하여 직권면직 또는 해임된 것인 이상 국가가 정당한 이유
없이 해고하였다고 볼 수도 없으므로, 원심이 원고들의 위와 같은 주장들에 대한 판단을
유탈하였다 한들 그것이 판결 결과에 무슨 영향을 미쳤다고 볼 수도 없다. 이 점에 관한
상고이유의 주장 또한 받아들일 수 없다.
3. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 공사가 2000. 11. 29. 정기이사회에서 의결하고
2000. 12. 5.부터 시행하기로 한 ‘중앙방송국 임시직 공무원 출신 직원에 대한 퇴직금 지급
기준’에 따라 원고들에게 퇴직금 추가지급청구를 할 것을 고지함으로써 중앙방송국 입사일
부터 피고 공사 창립일까지의 기간을 재직기간에 합산하여 산정한 퇴직금에서 이미 수령한
금액을 공제한 금액을 지급할 의사를 표시하였으므로 이를 지급할 의무가 있다는 원고들의
주장에 대하여, 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 공사가 위
퇴직금 지급기준을 마련한 것은 피고 공사의 정책적 판단이 아니라 관할노동사무소장이 국
영방송국에서 근무하다가 피고 공사로 이관된 직원들에 대하여 국영방송국에서 근무한 기
간에 대해 퇴직금을 지급할 것과 이를 이행하지 않을 경우 형사처벌하겠다고 통보하자 그
와 같은 형사처벌을 면하기 위한 것으로 피고 공사가 마련한 위 기준과 원고들에게 통지한
내용은 피고 공사가 원고들이 국영방송국에서 근무하던 기간을 퇴직금 산정의 기초가 되는
재직기간에 합산할 법률적 의무가 있음을 전제로 하는 것으로 보이고, 그 후에 관할노동사
무소장이 그 통보 내용을 철회하자, 피고 공사도 추가퇴직금의 지급을 보류하고 이 사건
2005. 5. 1. 판례공보 651
7
소에서 그러한 법률적 의무가 있는지 여부에 관하여 법원의 판단을 구하고 있는 점 등에
비추어 피고 공사의 위 지급기준과 통보 내용은 원고들과 같은 임시직 공무원들이 추가로
퇴직금의 지급을 신청하면, 그 요건을 심사하고 추가퇴직금 지급의 법률적 의무가 있는 경
우에 개별적인 산정절차와 지급결정을 거쳐 이를 지급하겠다는 의사라 할 것이고, 그것이
보수규정의 개정에 해당한다거나 원고들에게 재직기간을 합산한 퇴직금의 차액을 지급하겠
다는 확정적 의사를 표시한 것이라고는 볼 수 없고 그 후 그와 같은 제안마저 철회하였다
는 이유로 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은
정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙이나 경험칙 위배
로 인한 사실오인 또는 의사표시에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
원심은, 가사 위 퇴직금 지급기준이 피고 공사의 보수규정의 변경에 해당한다고 보더라
도 퇴직금차등설정을 금지하고 있는 근로기준법 제34조 제2항에 위반되므로 효력이 없다고
판단하였는바, 원심의 이 부분 판단은 가정적 판단으로서 앞서 본 바와 같이 주된 판단이
정당한 것으로 인정되는 이상 그 당부에 관계없이 판결의 결과에 영향을 미칠 수 없어 이
부분에 대한 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 것 없이 이유 없다.
4. 기록에 비추어 살펴보면, 피고 공사가 원고들에게 임의로 퇴직금을 추가지급할 의사가
없음을 명백히 밝힌 상황에서 원고들이 이 사건 소송을 제기한 사실을 알 수 있고, 그와
같은 사정이라면 소송비용을 패소한 원고들이 전부 부담함이 상당하며, 달리 피고 공사가
소송비용을 분담할 만한 특별한 사정을 찾아볼 수 없는바, 같은 취지의 원심 판단은 정당
하고, 거기에 소송비용의 부담에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
5. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하는 것으로 하여 관여
대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태
2005. 3. 25. 선고 2003다55134 판결 〔채무부존재확인〕
[1] 민간공사도급계약의 연대보증인의 책임 범위
[2] 연대보증인이 하수급인의 하도급인에 대한 하도급계약상의 의무를 이행하기
로 연대보증계약을 체결하고, 신용보증기금도 하수급인의 하도급인에 대한 계약이
행보증금을 담보하기 위하여 신용보증위탁계약을 체결한 경우, 신용보증기금과 연
대보증인은 하도급인에 대한 관계에서 하수급인의 하도급인에 대한 공사하도급계
약으로 인한 금전채무에 관하여 공동보증인의 지위에 있다고 한 사례
【판결요지】
[1] 국가를당사자로하는계약에관한법률시행령 제52조에 의하면, 중앙관서의 장 또는
652 판례공보 2005. 5. 1.
계약담당공무원은 공사계약을 체결하고자 하는 경우 계약상대자로 하여금 당해 계약
상의 의무이행을 보증하는 1인 이상의 연대보증인을 세워야 하는데, 이와 같은 관청공
사도급계약의 연대보증인의 보증책임은 특별한 사정이 없는 한 시공보증에 한정되지
만, 민간공사도급계약의 연대보증인의 보증책임은 각종 보증서의 구비 여부, 도급계약
의 내용, 보증경위 등을 참작하여 개별적으로 구체적인 사안에 따라 법률행위의 해석
에 의하여 판단되어야 하는 것이지만, 특별한 약정이 없다면 수급인의 책임과 마찬가
지로 금전채무보증과 시공보증을 포함한다고 보아야 한다.
[2] 연대보증인이 하수급인의 하도급인에 대한 하도급계약상의 의무를 이행하기로
연대보증계약을 체결하고, 신용보증기금도 하수급인의 하도급인에 대한 계약이행보증
금을 담보하기 위하여 신용보증위탁계약을 체결한 경우, 신용보증기금과 연대보증인은
하도급인에 대한 관계에서 하수급인의 하도급인에 대한 공사하도급계약으로 인한 금
전채무에 관하여 공동보증인의 지위에 있고, 따라서 신용보증기금이 신용보증계약에
따라 하도급인에게 계약이행보증으로 인한 손해배상채무를 이행하는 경우에는 민법
제448조에 의하여 연대보증인에 대하여 구상권을 행사할 수 있다고 한 사례.
【참조조문】 [1] 국가를당사자로하는계약에관한법률시행령 제52조, 민법 제448조 / [2] 국
가를당사자로하는계약에관한법률시행령 제52조, 민법 제448조
【참조판례】 [1] 대법원 1999. 10. 8. 선고 99다20773 판결(공1999하, 2295)
【원고, 피상고인】 주식회사 일호인터내셔날 (소송대리인 법무법인 호민 담당변호사 유길
선)
【피고, 상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 유병일 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2003. 9. 17. 선고 2003나9522 판결
【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】 1. 원심이 확정한 사실관계는 다음과 같다.
가. 대아건설 주식회사(이하 ‘대아건설’이라 한다)는 ① 2001. 4. 2. 주식회사 하이텍파이
브(이하 ‘하이텍파이브’라고만 한다)에게 고양관산 아파트 건설공사 1공구 중 형틀목공사 2
공구를 공사대금 1,416,500,000원, ② 2001. 5. 31. 대아레저산업 주식회사(이하 ‘대아레저산
업’이라고 한다)와 하이텍파이브에게 청주개신아파트 건설공사 6공구 중 철근공사를 공사
대금 840,000,000원, ③ 2001. 9. 1. 대아레저산업, 하이텍파이브에게 청주개신아파트 건설공
사 6공구 중 형틀목공사를 공사대금 2,595,000,000원으로 정하여 하도급하고, 인정건설 주식
회사(이하 ‘인정건설’이라 한다)는 ④ 2001. 8. 10. 하이텍파이브에게 용인시 고림동 소재 피
렌체빌리지 3차아파트 신축공사 중 형틀공사를 공사대금 3,287,013,900원에, ⑤ 2001. 8. 10.
하이텍파이브에게 용인시 고림동 소재 피렌체빌리지 3차아파트 신축공사 중 철근콘크리트
2005. 5. 1. 판례공보 653
골조공사를 공사대금 1,364,986,100원으로 정하여 하도급 주면서, 위 각 하도급 계약시 하도
급인은 하수급인들로 하여금 계약이행보증금으로 총 공사비의 10%에 해당하는 금액을 현
금으로 납부하거나, 건설공제조합, 보증보험회사, 신용보증기금 등의 보증기관이 발행하는
보증서, 국채 등을 교부하도록 하였다.
나. 원고는 각 하도급 계약을 체결하면서 대아건설 및 인정건설과 사이에 대아레저산업,
하이텍파이브와 연대하여 하도급계약상의 의무를 이행할 것을 확약하는 내용의 연대보증을
하였다.
다. 하이텍파이브는 총공사비의 10%에 해당하는 금액의 계약이행보증금의 지급을 위하여
피고와 사이에 이 사건 신용보증위탁계약을 체결하고, 그 무렵 피고로부터 신용보증서를
발급받아 하도급자들인 대아건설과 인정건설에게 교부하였다.
라. 그 후 하이텍파이브, 대아레저산업은 자금사정으로 인하여 하도급계약상의 공사 채무
를 이행하지 못하여 위 하도급계약은 모두 해지되었다.
2. 원심은, 위와 같은 사실관계에 기초하여, 이 사건 하도급계약조건에서 계약이행보증금
의 지급방법으로 신용보증기금 등의 보증기관이 발행하는 보증서를 현금과 선택적으로 규
정한 점에 비추어 당사자의 의사는 신용보증기금 등의 보증서의 교부를 계약이행보증금의
현금지급과 동등하게 보아 그로써 계약이행보증금은 확실하게 담보된 것으로 취급하고자
하는 취지로 봄이 상당하므로, 하이텍파이브가 계약이행보증금의 지급을 담보하기 위하여
피고와 사이에 신용보증위탁계약을 체결하고 피고가 발행한 신용보증서를 하도급인 대아건
설 및 인정건설에 교부한 이상, 원고로서는 더 이상 계약이행보증금에 관하여는 보증채무
를 부담하지 아니하고 따라서 피고는 신용보증약정에 따라 지급하게 될 보증금원에 대하여
원고에게 구상권을 행사할 수 없다고 판단하였다.
3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
국가를당사자로하는계약에관한법률시행령 제52조에 의하면, 중앙관서의 장 또는 계약담
당공무원은 공사계약을 체결하고자 하는 경우 계약상대자로 하여금 당해 계약상의 의무이
행을 보증하는 1인 이상의 연대보증인을 세워야 하는데, 이와 같은 관청공사도급계약의 연
대보증인의 보증책임은 특별한 사정이 없는 한 시공보증에 한정되지만, 민간공사도급계약
의 연대보증인의 보증책임은 각종 보증서의 구비 여부, 도급계약의 내용, 보증경위 등을 참
작하여 개별적으로 구체적인 사안에 따라 법률행위의 해석에 의하여 판단되어야 하는 것이
지만, 특별한 약정이 없다면 수급인의 책임과 마찬가지로 금전채무보증과 시공보증을 포함
한다고 보아야 할 것이다.
원심이 확정한 바와 같이, 원고가 대아레저산업, 하이텍파이브와 연대하여 하도급인인 대
아건설과 인정건설에 대한 하도급계약상의 의무를 이행하기로 연대보증계약을 하였고, 하
이텍파이브, 대아레저산업의 채무불이행으로 인하여 하도급계약이 해지되었으므로, 원고로
서는 하이텍파이브, 대아레저산업이 하도급인들에 대하여 부담하는 손해배상채무 등의 금
654 판례공보 2005. 5. 1.
8
전채무에 관하여 보증채무를 부담하고, 한편 피고도 신용보증계약에 따라 하도급인에 대하
여 보증책임을 부담하게 되므로, 피고와 원고는 하도급인들에 대한 관계에서 하수급인인
하이텍파이브의 하도급인들에 대한 공사하도급계약으로 인한 금전채무에 관하여 공동보증
인의 지위에 있고, 따라서 피고가 신용보증계약에 따라 하도급인들에게 계약이행보증으로
인한 손해배상채무를 이행하는 경우에는 민법 제448조에 의하여 원고에 대하여 구상권을
행사할 수 있다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 이와 달리 하이텍파이브가 계약이행보증금의 지급을 담보하기 위하
여 피고가 발행한 신용보증서를 하도급인들에게 교부하였다는 사정만으로 원고가 계약이행
보증금에 관하여 보증채무를 부담하지 아니한다는 원심의 판단에는 건설공사도급계약에 있
어서 연대보증인의 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미
쳤으므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일
치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담
2005. 3. 25. 선고 2004다10985, 10992 판결 〔명의신탁해지에기한
소유권이전등기․사해행위취소〕
[1] 사해행위취소의 대상인 금원지급행위의 법률적 평가가 증여 또는 변제인지
에 따라 소송물을 달리하는지 여부(소극)
[2] 채무의 본지에 따른 변제를 하는 경우, 사해행위의 성립 여부(한정 소극)
[3] 채무자가 일부의 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사로 변제를 하
였는지 여부에 대한 증명책임의 소재 및 그 판단 기준
【판결요지】
[1] 채권자가 채무자의 어떤 금원지급행위가 사해행위에 해당된다고 하여 그 취소를
청구하면서 다만 그 금원지급행위의 법률적 평가와 관련하여 증여 또는 변제로 달리
주장하는 것은 그 사해행위취소권을 이유 있게 하는 공격방법에 관한 주장을 달리하
는 것일 뿐이지 소송물 또는 청구 자체를 달리하는 것으로 볼 수 없다.
[2] 채권자가 채무의 변제를 구하는 것은 그의 당연한 권리행사로서 다른 채권자가
존재한다는 이유로 이것이 방해받아서는 아니 되고, 채무자도 채무의 본지에 따라 채
무를 이행할 의무를 부담하고 있어 다른 채권자가 있다는 이유로 그 채무이행을 거절
하지는 못하므로, 채무자가 채무초과의 상태에서 특정채권자에게 채무의 본지에 따른
2005. 5. 1. 판례공보 655
변제를 함으로써 다른 채권자의 공동담보가 감소하는 결과가 되는 경우에도 그 변제
는 채무자가 특히 일부의 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제
를 한 경우가 아닌 한 원칙적으로 사해행위가 되는 것은 아니다.
[3] 채무자가 특히 일부의 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변
제를 하였는지 여부는 사해행위임을 주장하는 사람이 입증하여야 하며, 이는 수익자의
채무자에 대한 채권이 실제로 존재하는지 여부, 수익자가 채무자로부터 변제를 받은
액수, 채무자와 수익자와의 관계, 채무자의 변제능력 및 이에 대한 수익자의 인식, 변
제 전후의 수익자의 행위, 그 당시의 채무자 및 수익자의 사정 및 변제의 경위 등 제
반 사정을 종합적으로 참작하여 판단하여야 한다.
【참조조문】 [1] 민법 제406조 제1항, 민사소송법 제253조 / [2] 민법 제406조 제1항 / [3]
민법 제406조 제1항
【참조판례】 [2][3] 대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다60822 판결(공2004하, 1065) / [2] 대법
원 2001. 4. 10. 선고 2000다66034 판결(공2001상, 1113), 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다
1205 판결(공2003하, 1583)
【원고(탈퇴)】 주식회사 정리금융공사
【원고 겸 원고승계참가인, 피상고인】 한국자산관리공사 (소송대리인 법무법인 지평 담당
변호사 박영주)
【피고, 상고인】 나옥주 외 2인 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 가재환 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2004. 1. 30. 선고 2003나53826, 53833 판결
【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.
【이 유】 상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점, 제2점에 관하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 먼저, 원고 겸 원고승계참가인(이하 ‘원고승계참가
인’이라고 한다)이 제1심에서 주위적 청구로서 장치혁이 심현, 심호로부터 이 사건 부동산
을 매수한 다음 피고 나옥주, 장호정에게 명의신탁한 것임을 전제로 그 판시와 같은 내용
의 주위적 청구를 하고, 제1, 2 예비적 청구로서 피고들에 대하여 장치혁의 피고들에 대한
1997. 9. 8.자 각 금원지급행위가 사해행위임을 이유로 그 취소를 구함과 아울러 원상회복
청구를 구하였는데{원고(탈퇴)는 2002. 9. 9.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서로 예비적
청구를 하면서 장치혁의 피고 나옥주, 장호정에 대한 1997. 9. 8.자 각 금원지급행위를 취소
하고 위 피고들에 대하여 각 지급받은 금원의 지급을 구하였으나(원고승계참가인은 같은
날 별소로써 피고 장호진에 대하여 위 금원지급행위를 취소하고 위 피고에 대하여 지급받
댓글 없음:
댓글 쓰기