752 판례공보 2005. 5. 15.
13 2005. 4. 14. 선고 2003두7590 판결 〔공사중지명령철회신청거부
처분위법확인〕
행정청이 행한 공사중지명령의 상대방이 그 명령 이후에 그 원인사유가 소멸하
였음을 들어 행정청에 대하여 공사중지명령의 철회를 신청하였으나 행정청이 이
에 대하여 아무런 응답을 하지 않고 있는 경우, 그러한 행정청의 부작위의 위법
여부(적극)
【판결요지】
행정청이 행한 공사중지명령의 상대방은 그 명령 이후에 그 원인사유가 소멸하였음
을 들어 행정청에게 공사중지명령의 철회를 요구할 수 있는 조리상의 신청권이 있다
할 것이고, 상대방으로부터 그 신청을 받은 행정청으로서는 상당한 기간 내에 그 신청
을 인용하는 적극적 처분을 하거나 각하 또는 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야
할 법률상의 응답의무가 있다고 할 것이며, 행정청이 상대방의 신청에 대하여 아무런
적극적 또는 소극적 처분을 하지 않고 있는 이상 행정청의 부작위는 그 자체로 위법
하다고 할 것이고, 구체적으로 그 신청이 인용될 수 있는지 여부는 소극적 처분에 대
한 항고소송의 본안에서 판단하여야 할 사항이라고 할 것이다.
【참조조문】 행정소송법 제2조, 제36조
【참조판례】 대법원 1997. 12. 26. 선고 96누17745 판결(공1998상, 524)
【원고, 피상고인】 재단법인 운봉장학문화재단 (소송대리인 변호사 함준표)
【피고, 상고인】 강남구청장
【보조참가인, 상고인】 대한불교조계종 봉은사 (소송대리인 변호사 남용희)
【원심판결】 서울고법 2003. 6. 13. 선고 2001누8652 판결
【주 문】상고를 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이,
나머지 부분은 피고가 각 부담한다.
【이 유】 1. 피고의 상고이유에 대하여
원심은, 운봉빌딩의 높이를 15층으로 제한한 서울지방법원 94가합83897 판결이 확정된
이상 19층으로 건축하도록 한 운봉빌딩에 대한 당초의 건축허가는 실효되었으므로 운봉빌
딩의 높이를 15층으로 한 설계변경이 선행되어야 한다는 피고 및 피고보조참가인(이하 ‘참
가인’이라 한다)의 주장에 대하여, 위 판결은 원고와 참가인 사이에만 그 효력이 미치는 것
이므로, 원고가 15층 이상으로 건물을 축조할 경우 참가인이 위 판결의 효력에 기하여 민
사적인 수단으로 그 공사를 저지할 수 있는 것은 별론으로 하고 당초의 건축허가가 위 판
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결에 의하여 변경되거나 실효되었다고 볼 수 없다는 이유로 위 주장을 배척하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장
하는 바와 같은 판결의 효력에 관한 법리오해의 위법이 없다.
2. 참가인의 상고이유에 대하여
가. 행정청이 행한 공사중지명령의 상대방은 그 명령 이후에 그 원인사유가 소멸하였음
을 들어 행정청에게 공사중지명령의 철회를 요구할 수 있는 조리상의 신청권이 있다 할 것
이고, 상대방으로부터 그 신청을 받은 행정청으로서는 상당한 기간 내에 그 신청을 인용하
는 적극적 처분을 하거나 각하 또는 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응
답의무가 있다고 할 것이며, 행정청이 상대방의 신청에 대하여 아무런 적극적 또는 소극적
처분을 하지 않고 있는 이상 행정청의 부작위는 그 자체로 위법하다고 할 것이고, 구체적
으로 그 신청이 인용될 수 있는지 여부는 소극적 처분에 대한 항고소송의 본안에서 판단하
여야 할 사항이라고 할 것이다.
기록에 의하면, 원고는 이 사건 공사중지명령을 받은 이후인 2000. 11. 8. 이 사건 도로가
더 이상 주차장의 주진출입로로 이용되지 않도록 함과 아울러, 흙막이 공법도 참가인의 동
의가 필요 없는 스트러트 공법으로 설계변경함으로써 이 사건 공사중지명령의 원인사유가
소멸하였음을 이유로 공사중지명령의 철회를 신청하였고, 피고가 사실심 변론종결시까지
이에 대하여 아무런 응답을 하지 않고 있는 사실을 알 수 있는바, 위에서 본 법리를 이 사
건 사실관계에 비추어 살펴보면, 피고의 위와 같은 부작위는 그 자체로 위법하다고 할 것
이다.
원심이, 이 사건 공사중지명령의 원인사유가 소멸하였다는 점까지 나아가 살펴본 다음
이 사건 소의 적법 여부를 판단한 것은 적절하지 못하다고 할 것이나, 피고의 부작위가 위
법하다고 본 조치는 결과적으로 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙
위배로 인한 사실오인, 판단유탈, 이유불비, 부작위위법확인소송에 관한 법리오해의 위법이
없다.
나. 운봉빌딩의 높이를 15층으로 제한하는 내용으로 판결이 확정되자 그에 따라 피고가
원고에게 위 빌딩의 높이를 15층으로 하는 내용으로 설계변경을 하도록 요청한 것은, 그
형식이나 내용에 비추어 보아 행정명령이라고 볼 수가 없으므로, 위 요청이 행정명령임을
전제로 하여 원심 판단에 행정명령에 관한 법리오해의 위법이 있다는 취지의 상고이유의
주장은 받아들일 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 패소자인 참가인이, 나
머지 부분은 패소자인 피고가 각 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이
판결한다.
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대법관 김영란(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철
2005. 4. 15. 선고 2004두10883 판결 〔주택건설사업계획승인신청
반려처분취소〕
[1] 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서 행정처분의 위법 여부 판단의
기준시점(=처분시) 및 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계의 동일성
이 없는 별개의 사실을 처분사유로 주장할 수 있는지 여부(소극)
[2] 주택건설촉진법 제33조에 의한 주택건설사업계획 승인의 법적 성질(=재량행
위) 및 처분권자가 관계 법령상의 제한사유가 없는 경우에도 공익상 필요에 의하
여 그 승인신청에 대하여 불허가 결정을 할 수 있는지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서 그 처분의 위법 여부는 처분 당시
를 기준으로 판단하여야 하는 것이고, 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본
적 사실관계에 있어서 동일성이 있다고 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유
로 주장함은 허용되지 아니한다.
[2] 주택건설촉진법 제33조에 의한 주택건설사업계획의 승인은 상대방에게 권리나
이익을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익적 행정처분으로서 법령에 행정처분의
요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 행정청의 재량행위에 속한다
할 것이고, 이러한 승인을 받으려는 주택건설사업계획이 관계 법령이 정하는 제한에
배치되는 경우는 물론이고 그러한 제한사유가 없는 경우에도 공익상 필요가 있으면
처분권자는 그 승인신청에 대하여 불허가 결정을 할 수 있다.
【참조조문】 [1] 행정소송법 제26, 제27조[행정소송재판일반] / [2] 주택건설촉진법 제33
조, 행정소송법 제27조
【참조판례】 [1] 대법원 1995. 11. 10. 선고 95누8461 판결(공1995하, 3935), 대법원 2002.
7. 9. 선고 2001두10684 판결(공2002하, 1962), 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003두2182 판결, 대
법원 2004. 11. 26. 선고 2004두4482 판결(공2005상, 52) / [2] 대법원 2002. 6. 14. 선고 2000
두10663 판결(공2002하, 1684), 대법원 2003. 6. 10. 선고 2002두11318 판결, 대법원 2004. 11.
12. 선고 2004두7115 판결, 대법원 2005. 1. 27. 선고 2004두10104 판결
【원고, 상고인】 주식회사 연우 (소송대리인 변호사 전상훈)
2005. 5. 15. 판례공보 755
【피고, 피상고인】 대구광역시 수성구청장 (소송대리인 변호사 이영환)
【원심판결】 대구고등법원 2004. 8. 20. 선고 2004누399 판결
【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 이 사건 토지를 포함한 46
필지 토지는 삼보주택단지라고 불리는 직사각형 모양의 단독주택단지로서 대구어린이회관
에 북서쪽으로 인접하여 있는 사실, 이 사건 토지는 전체 46필지 중 남동쪽 귀퉁이에 위치
한 7필지로서 원고는 그 지상에 12층 규모의 아파트를 건축하려고 이 사건 신청을 한 사
실, 그런데 삼보주택단지의 다른 소유자들은 전체 80% 이상의 동의로 아파트재개발사업을
추진하고 있다면서 원고가 이 사건 토지에만 아파트를 건설하는 것은 주위환경 및 형평성
에 맞지 않으므로 반대한다는 취지의 의견서를 제출한 사실, 피고가 이러한 상황에서 단지
의 일부만 개발하는 것은 적절하지 않으니 인근주민들과 충분히 협의할 것을 피고에게 요
청하였으나 원고는 일부 토지소유자들의 과도한 요구로 협의가 결렬되었다면서 전체의 개
발은 포기하겠다고 한 사실, 이에 피고가 민원배심원회의를 개최한 결과 46필지 전체를 개
발하지 아니한 채 이 사건 토지만을 개발하는 것은 도시미관과 지역여건을 고려하지 아니
한 불합리한 계획으로 지역의 균형개발을 저해한다고 심의함에 따라 이 사건 반려처분을
한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 토지를 포함하는 삼보주택단지는 국지적인 개발보다는
미개발지역 전체를 종합적이고 체계적으로 개발하여 도시의 기능을 최적화할 필요성이 있
는데, 이 사건 토지에만 원고가 신청한 대로 아파트가 먼저 건립되면 공동개발을 원하고
있는 나머지 삼보주택단지 토지 소유자들의 재개발사업과의 연계성이 단절되어 전체적인
조화가 깨어져 종합적이고 체계적인 지역개발이 불가능해질 우려가 있는 점, 위와 같은 이
사건 토지의 위치, 형상, 도시계획상황 및 이 사건 처분 이후에 대구광역시 도시관리계획상
이 사건 토지 지역이 5층 이상의 건축사업이 불가능한 제1종 일반주거지역으로 지정되어
있는 점 등을 종합하면, 피고로서는 지역주민의 쾌적한 생활권을 보호하고 지역의 효율적
이고 균형 있는 발전을 위한 공익상의 목적을 위하여 이 사건 주택건설사업계획에 대한 승
인을 거절할 수 있다 할 것이고, 원고가 주장하는 경제적 손실을 고려한다고 하더라도 이
사건 처분이 재량권의 범위를 일탈.남용한 것이라고 할 수 없다고 판단하였다.
무릇 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서 그 처분의 위법 여부는 처분 당시를
기준으로 판단하여야 하는 것이고, 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실
관계에 있어서 동일성이 있다고 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장함은
허용되지 아니한다고 할 것인데, 이 사건 토지가 제1종 일반주거지역으로 지정된 것은 이
사건 처분 이후에 새로이 발생한 사정으로 당초 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이
있다고 보기 어려워, 피고가 이를 이 사건 처분의 적법 여부를 판단하는 근거로 주장하는
것은 단지 당초 처분사유를 보완하는 간접사실을 부가하여 주장하는 데 불과하다고 할 수
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는 없고 새로운 처분사유의 주장에 해당하여 허용될 수 없다고 할 것이므로, 원심이 이 사
건 토지가 제1종 일반주거지역으로 지정된 사실까지 이 사건 처분의 적법 여부를 판단함에
있어서 처분사유를 보완하는 사정으로 고려한 것은 일단 잘못된 것이라고 하겠다.
그러나 주택건설촉진법 제33조에 의한 주택건설사업계획의 승인은 상대방에게 권리나 이
익을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익적 행정처분으로서 법령에 행정처분의 요건에
관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 행정청의 재량행위에 속한다 할 것이고, 이
러한 승인을 받으려는 주택건설사업계획이 관계 법령이 정하는 제한에 배치되는 경우는 물
론이고 그러한 제한사유가 없는 경우에도 공익상 필요가 있으면 처분권자는 그 승인신청에
대하여 불허가 결정을 할 수 있다고 할 것인바(대법원 2003. 6. 10. 선고 2002두11318 판결
참조), 이 사건 토지가 제1종 일반주거지역으로 지정되었다는 사정을 제외하고 원심이 인정
한 이 사건 토지의 위치와 형상, 주위의 상황 및 이 사건 신청의 내용과 규모 등 기록에
나타난 이 사건 처분 당시의 제반 사정만을 종합하더라도, 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때
이 사건 처분은 지역주민의 쾌적한 생활권을 보호하고 지역의 효율적이고 균형 있는 발전
을 위한 공익상의 목적을 위하여 필요한 범위 내에서 행하여진 것으로서 재량권을 일탈.
남용하였다고 할 수 없다고 판단된다.
따라서 원심의 이유 설시는 다소 적절하지 아니하나 이 사건 처분이 적법하다고 보아 원
고의 청구를 기각한 조치는 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결
과에 영향을 미친 사실오인, 법리오해 또는 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의
일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 이용우 박재윤 양승태(주심)
2005. 4. 15. 선고 2004두11626 판결 〔교사임용거부처분취소〕
[1] 행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상인 행정처분
이 되기 위한 요건
[2] 교사에 대한 임용권자가 교육공무원법 제12조에 따라 임용지원자를 특별채
용하는 경우, 임용지원자가 임용권자에게 자신의 임용을 요구할 법규상 또는 조리
상 권리가 없다고 한 사례
【판결요지】
[1] 행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처
분에 해당하려면, 행정청의 행위를 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 그 국민에
게 있어야 하고, 이러한 신청권의 근거 없이 한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지
2005. 5. 15. 판례공보 757
아니한 경우에는 그 거부로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는
것이 아니므로 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.
[2] 교사에 대한 임용권자가 교육공무원법 제12조에 따라 임용지원자를 특별채용하
는 경우, 임용지원자가 임용권자에게 자신의 임용을 요구할 법규상 또는 조리상 권리
가 없다고 한 사례.
【참조조문】 [1] 행정소송법 제1조[행정처분일반], 제2조 / [2] 교육공무원법 제12조, 교
육공무원임용령 제9조의2 제2호
【참조판례】 [1] 대법원 1996. 5. 14. 선고 95누13081 판결(공1996상, 1886), 대법원 1998.
7. 28. 선고 98두8094 판결, 대법원 2002. 11. 22. 선고 2000두9229 판결(공2003상, 225), 대법
원 2003. 4. 11. 선고 2001두9929 판결(공2003상, 1199), 대법원 2003. 9. 23. 선고 2001두
10936 판결(공2003하, 2090), 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003두5075 판결, 대법원 2003. 10.
23. 선고 2002두12489 판결(공2003하, 2256)
【원고(선정당사자), 상고인】 동현숙 (소송대리인 변호사 최강호 외 5인)
【피고, 피상고인】 경기도교육감 (소송대리인 법무법인 효원 담당변호사 최중현)
【원심판결】 서울고법 2004. 9. 22. 선고 2003누18301 판결
【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다.
【이 유】1. 행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는
행정처분에 해당하려면, 행정청의 행위를 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 그 국민
에게 있어야 하고, 이러한 신청권의 근거 없이 한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아
니한 경우에는 그 거부로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아
니므로 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다(대법원 1996. 5. 14. 선고
95누13081 판결, 1998. 7. 28. 선고 98두8094 판결, 2003. 10. 23. 선고 2002두12489 판결 등
참조).
그런데 교사에 대한 임용권자가 교육공무원법 제12조에 따라 임용지원자를 특별채용할
것인지 여부는 임용권자의 판단에 따른 재량에 속하는 것이고, 임용권자가 임용지원자의
임용 신청에 기속을 받아 그를 특별채용하여야 할 의무는 없으며 임용지원자로서도 자신의
임용을 요구할 법규상 또는 조리상 권리가 있다고 할 수 없다.
이 사건에 있어, 원고 및 선정자들(이하 ‘원고 등’이라 한다)이 피고가 관할하는 경기도의
각 초등학교 병설유치원에 임시강사로 채용되어 3년 이상 근무하여 온 자들로서 정교사 자
격증을 가지고 있어 교육공무원법 제12조 및 교육공무원임용령 제9조의2 제2호의 규정에
의한 특별채용 대상자로서의 자격을 갖추고 있고, 원고 등과 유사한 지위에 있는 전임강사
에 대하여는 피고가 정규교사로 특별채용한 전례가 있다 하더라도 그러한 사정만으로 임용
758 판례공보 2005. 5. 15.
지원자에 불과한 원고 등에게 피고에 대하여 교사로의 특별채용을 요구할 법규상 또는 조
리상의 권리가 있다고 할 수는 없으므로, 피고가 원고 등의 특별채용 신청을 거부하였다고
하여도 그 거부로 인하여 원고 등의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니어서
그 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 수 없다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 항고소송의
대상이 되는 행정처분이나 특별채용 신청권에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용하기에 적절
하지 아니하다.
2. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일
치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담
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