676 판례공보 2005. 5. 1.
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2005. 3. 24. 선고 2004수47 판결 〔국회의원당선무효〕
[1] 주택건설사업을 더 이상 진행할 수 없게 되어 납부한 분양금 중 일부만을
반환받게 되고 그 반환금액이 1천만 원에 미달하는 경우, 그 분양금반환채권은 공
직자윤리법의 규정에 의한 등록대상재산인 채권이 아니라고 한 사례
[2] 공직선거및선거부정방지법 제52조 제1항 제3호에서 정한 ‘공직자윤리법 제
10조의2 제1항의 규정에 의한 등록대상재산에 관한 신고서를 제출하지 아니한 것’
의 의미 및 공직선거및선거부정방지법 제49조 제4항 제2호 및 공직자윤리법 제10
조의2 제1항의 규정에 의한 등록대상재산에 관한 신고서를 제출하지 아니한 것인
지 여부에 관한 판단 기준
【판결요지】
[1] 주택건설사업을 더 이상 진행할 수 없게 되어 지역주택조합과 그 조합원들이 속
한 연합체인 지역총연합회로부터 납부한 분양금 중 일부만을 반환받게 되고 그 반환
금액이 1천만 원에 미달하는 경우, 그 분양금반환채권은 공직자윤리법의 규정에 의한
2005. 5. 1. 판례공보 677
등록대상재산인 채권이 아니라고 한 사례.
[2] 공직선거및선거부정방지법 제52조 제1항 제3호에서 정한 ‘공직자윤리법 제10조
의2 제1항의 규정에 의한 등록대상재산에 관한 신고서를 제출하지 아니한 것’이라 함
은 그 신고서 자체를 제출하지 아니한 경우는 물론 형식상으로는 그 신고서를 제출하
였더라도 등록대상재산을 등록하지 아니한 정도가 중대하여 국민에 대한 봉사자로서
의 공직자 윤리의 확립과 선거권자의 알권리 및 선거권행사의 보장을 본질적으로 침
해하는 것으로 볼 수 있어 실질적으로 신고서를 제출하였다고 볼 수 없는 경우까지를
포함하는 것으로 봄이 상당하다고 할 것이고, 공직선거및선거부정방지법 제49조 제4항
제2호 및 공직자윤리법 제10조의2 제1항의 규정에 의한 등록대상재산에 관한 신고서
를 제출하지 아니한 것인지 여부는 등록대상재산의 내용과 종류 및 성질, 등록대상재
산을 등록하지 않은 경위와 방법, 등록하지 않은 재산의 범위와 규모 등을 종합하여
개별적으로 판단하여야 한다.
【참조조문】 [1] 공직자윤리법 제4조 제2항 제3호 (라)목, 제10조의2 제1항 / [2] 공직선거
및선거부정방지법 제49조 제4항 제2호, 제52조 제1항 제3호, 공직자윤리법 제10조의2 제1항
【참조판례】 [2] 대법원 2005. 2. 18. 선고 2004수78 판결(공2005상, 505)
【원 고】 한나라당 (소송대리인 법무법인 진주 종합법률사무소 담당변호사 김용균 외
1인)
【피 고】 우상호 (소송대리인 변호사 김영술)
【변론종결】 2005. 1. 27.
【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】2004. 4. 15. 서울특별시 서대문갑선거구에서 실시된 제17대 국회의원선거에
서 피고의 당선은 무효로 한다.
【이 유】 1. 기초사실
원고는 2004. 4. 15. 서울특별시 서대문갑선거구에서 실시된 제17대 국회의원선거(이하
‘이 사건 선거’라고 한다)에서 소외 이성헌을 후보자로 추천한 정당이고, 피고는 열린우리
당의 후보자로 추천되어 이 사건 선거에서 최다득표를 하여 국회의원으로 당선된 사실은
당사자 사이에 다툼이 없다.
2. 원고의 주장
원고는, 피고가 이 사건 선거에서 후보자등록신청을 하면서 공직선거및선거부정방지법(이
하 ‘선거법’이라 한다) 제49조 제4항 제2호 및 공직자윤리법 제10조의2 제1항의 규정에 의
한 등록대상재산에 관한 신고서에 두물머리 주식회사(이하 ‘두물머리’라 한다)의 액면가액
678 판례공보 2005. 5. 1.
2,500만 원의 주식, 돈암지역총연합회에 대한 1,200만 원 상당의 채권 및 피고의 어머니의
재산에 대한 등록을 아니 하였는바, 이것은 공직자윤리법 제10조의2 제1항의 규정에 의한
신고서를 제출하지 아니한 경우로서 선거법 제192조 제3항 제2호, 제52조 제1항 제3호에
의하여 당선무효 사유에 해당한다고 주장한다.
3. 판 단
가. 피고의 재산등록
(1) 공직자윤리법 제4조 제1항은 등록의무자가 등록할 재산은 본인, 배우자, 본인의 직계
존비속 등의 재산으로 소유명의를 불구하고 사실상 소유하는 재산이라고 규정하고 있으므
로, 본인, 배우자, 본인의 직계존비속 등의 명의로 되어 있는 재산은 사실상의 소유관계를
불문하고 등록대상재산이고, 본인, 배우자, 본인의 직계존비속 등의 명의로 되어 있지 아니
하지만 사실상 소유하고 있는 재산 역시 등록대상재산이라고 할 것이다.
그런데 갑 제1, 2호증, 갑 제8호증의 1 내지 21, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제17호증의 27의
3, 4, 34 내지 38, 48, 을 제3호증, 을 제4호증의 1 내지 7의 각 기재, 증인 이규동의 증언,
이 법원의 의정부지방법원 고양지원장 및 고양세무서장에 대한 각 사실조회 결과에 변론의
전취지를 종합하면, 피고는 2004. 3. 31. 이 사건 선거에서 후보자로서 재산신고를 함에 있
어서 재산등록 신고기준일인 2003. 12. 31. 현재 피고 명의로 되어 있는 두물머리의 보통주
식 5,000주 액면가액 2,500만 원 상당을 기재하지 아니한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없
다.
(2) 공직자윤리법 제4조 제1항 제3호, 제12조 제4항, 공직자윤리법의시행에관한중앙선거관
리위원회규칙 제18조 제1항의 각 규정에 의하면, 피부양자가 아닌 직계존속이 재산등록사
항의 고지를 거부하지 아니한 경우 등록대상재산을 등록하여야 하고, 등록대상재산이 없는
경우에는 ‘후보자와의 관계’란에 그 관계를 기재한 다음 ‘소재지ㆍ면적 등 권리명세’란에
‘재산신고사항 없음’이라는 기재를 하여야 하며, 재산등록사항의 고지를 거부한 경우에는
‘후보자와의 관계’란에 그 관계를 기재하고, ‘비고’란에 ‘고지거부’라 기재하며 ( )란에 그
사유를 병기하여야 한다.
그런데 갑 제1호증, 갑 제17호증의 27의 3, 4, 48의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면,
피고가 공직선거후보자재산신고서에 피부양자가 아닌 어머니인 박병희의 재산등록에 대하
여 공직자윤리법의 규정에 의한 사항을 전혀 기재하지 아니한 사실을 인정할 수 있고 반증
이 없다.
(3) 원고는 그 이외에도 피고의 돈암지역총연합회에 대한 1,200만 원 상당의 채권도 등록
대상재산이라고 주장한다.
그러므로 살피건대, 갑 제1호증, 갑 제6, 7호증의 각 1, 2, 갑 제10호증의 1 내지 13, 갑
제11호증, 갑 제13, 14호증의 각 1, 2, 갑 제17호증의 7, 27의 3, 4, 30, 32, 44, 갑 제18, 19
호증, 을 제5호증의 1의 각 기재(다만 을 제5호증의 1의 기재 중 뒤에서 배척하는 부분 제
2005. 5. 1. 판례공보 679
외), 증인 이환종의 증언(뒤에서 배척하는 부분 제외), 이 법원의 정릉돈암통합재건축조합장
과 성북구청장 및 정릉제1동장에 대한 각 사실조회 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 정
릉돈암동재건축조합은 1989. 초경 서울 성북구 정릉동 45-3 일대의 노후건물을 재건축하기
위하여 주택건설촉진법에 의하여 결성되어 1991. 8. 21. 설립인가를 받고 1992. 11. 18. 주택
건설사업계획승인을 얻은 다음 분양에 관한 일체의 업무를 시행대행사인 주식회사 호삼건
설에게 위임한 사실, 주식회사 호삼건설의 대표이사인 문장식은 이미 정릉돈암동재건축조
합이 사업승인을 받은 재건축사업지구 내의 토지를 일부 양도받아 이를 사업부지로 한 지
역주택조합을 설립하여 정릉돈암동재건축조합과 공동으로 아파트를 건설하는 것이 불가능
함에도 불구하고 그것이 가능하다고 임의로 판단하여 정릉돈암동재건축조합으로 하여금 1992.
10. 2. 정릉돈암동재건축조합의 재건축사업지구 내에 있는 세입자와 인근지역 무주택 세대
주로 구성된 돈암제1, 2, 3, 5지역주택조합 및 그 각 조합원들로 구성된 연합체인 돈암지역
총연합회와 사이에 정릉돈암동재건축조합은 돈암지역총연합회에게 그 사업지구 내 토지의
일부를 양도하여 돈암제1, 2, 3, 5지역주택조합이 사업부지요건을 충족하도록 하고, 그에 대
한 대가로 돈암지역총연합회는 정릉돈암동재건축조합의 아파트 건축비의 일부를 부담하기
로 하는 약정을 맺도록 한 다음, 위와 같은 약정에 의하여 1993. 1. 26. 서울민사지방법원에
서 정릉돈암동재건축조합이 돈암지역총연합회에게 그 사업지구 내 188필지 토지의 소유권
이전등기를 경료하여 주기로 하는 내용의 조정을 받게 한 사실, 문장식은 1992.부터 1995.
까지 사이에 위에서 본 바와 같이 돈암지역총연합회와 정릉돈암동재건축조합이 공동으로
아파트를 건축하여 분양할 수 있다고 하면서 돈암지역총연합회의 회원 628명과 분양계약을
체결하고 분양계약금 및 중도금 등의 명목으로 수백만 원에서 수천만 원의 돈을 편취한 사
실, 소외 이환종은 정릉동 45-33 등 2필지와 그 위에 지상건물 1채씩을 소유하면서 정릉돈
암동재건축조합의 조합원으로 가입하여 부조합장으로 일하면서 자신의 딸과 약혼한 관계에
있던 피고를 1991. 1. 1.부터 자신의 집에 주민등록 전입신고를 하도록 한 후 무주택자인
피고로 하여금 35평형 아파트를 분양받을 수 있도록 하기 위하여 피고의 묵인하에 피고 명
의로 설립을 추진중인 돈암제1지역주택조합에 조합원으로 가입하여 1992. 5. 1. 분양계약금
400만 원, 1994. 3. 11. 중도금 800만 원 합계 1,200만 원을 주식회사 호삼건설에 납부한 사
실, 위 문장식의 주도로 돈암제1, 2, 3, 5지역주택조합은 정릉돈암동재건축조합으로부터 위
조정조서에 따른 토지를 건축부지로 하여 1993. 5. 15. 성북구청장에게 주택조합설립인가신
청을 하였으나, 성북구청장은 같은 해 5. 21. 돈암제1, 2, 3, 5지역주택조합이 건축부지로 신
청한 토지가 정릉돈암동재건축조합이 주택건설사업계획을 승인받은 지역 내 토지 일부를
건축부지로 하여 신청한 것이라는 이유로 거부하였고, 이에 대하여 돈암제1, 2, 3, 5지역주
택조합이 위 주택조합설립인가신청의 거부처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나
패소한 사실, 그러자 돈암제1지역주택주합은 1995. 2. 14. 다른 부지를 사업부지로 한 주택
조합설립인가처분을 받기는 하였으나 실제로 주택건설을 위한 사업부지를 확보하지 못하는
등으로 1997년 5월, 6월, 8월, 10월 등 여러 차례에 걸쳐 설립인가취소예고통지를 받은 사
680 판례공보 2005. 5. 1.
실, 한편 정릉돈암동재건축조합도 돈암지역총연합회를 상대로 1993. 1. 26.자 조정의 효력을
부인하기 위한 준재심의 소를 제기하였으나 1999. 10. 22. 패소판결을 받은 사실, 돈암제1,
2, 3, 5지역주택조합과 돈암지역총연합회는 위 각 조합이 주택건설을 위한 사업부지를 확보
하지 못하는 등으로 주택건설사업을 더 이상 추진할 수 없게 되고, 정릉돈암동재건축조합
측도 사업부지문제로 더 이상 주택건설사업을 진행할 수 없게 되자 2001. 8. 3. 정릉돈암동
재건축조합측이 돈암지역총연합회에게 총 110억 원(돈암지역총연합회 회원 628명이 납부한
돈의 대략 40-45% 정도)을 지급하고, 돈암지역총연합회는 정릉돈암동재건축조합측에게 사
업지구 내 188필지 토지의 소유권을 주장하지 않기로 하는 내용의 합의를 한 사실, 돈암제
1, 2, 3, 5지역주택조합과 돈암지역총연합회는 위 합의가 진행되는 가운데 2001. 7. 7. 열린
정기총회에서 향후 정릉돈암동재건축조합으로부터 받을 손해배상금으로 지급될 조합원들
납부의 분양금에 대한 정산금의 분배방식 등을 돈암지역총연합회의 임원회에 위임하였고,
위 위임에 따라 돈암지역총연합회의 임원회는 조합원들이 조합비를 납부하고 분양금에 대
한 영수증을 제시하는 경우 조합원들이 이미 납부한 분양금 중 약 40%만을 반환하여 정산
하기로 결의한 사실(청산절차에서 약 5%의 범위 안에서 증감이 있을 수 있게 됨), 돈암제1
지역주택조합과 돈암지역총연합회는 2003. 4. 5. 그 목적사업인 주택건설사업을 더 이상 수
행할 수 없게 되었다는 이유로 해산 및 청산결의를 한 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋
나는 을 제5호증의 1의 일부 기재와 증인 이환종의 일부 증언을 믿을 수 없으며 달리 반증
이 없다.
위에서 인정한 사실에 의하면, 돈암제1지역주택조합과 그 조합원들이 속한 연합체인 돈
암지역총연합회가 주택건설사업을 더 이상 진행할 수 없게 되어 조합원들이 조합비를 납부
하고 분양금에 대한 영수증을 제시하는 경우 연합체인 돈암지역총연합회가 분양금의 약
40%를 반환하기로 한 이상 피고도 조합비를 납부하고 분양금에 대한 영수증을 제시하는
경우 돈암지역총연합회에 대하여 자신의 분양금 합계 1,200만 원의 약 40%인 약 480만 원
(청산절차에서 더 반환받을 수 있는 최대치인 5%를 감안하면 540만 원이 됨)의 반환채권만
을 가지게 되는 상태가 되었다고 할 것이다.
그렇다면 피고가 후보자등록신청을 하면서 제출한 공직선거후보자재산신고서에 위 분양
금반환채권이 있다는 기재를 하지 아니하였더라도 재산신고기준일인 2003. 12. 31. 당시 피
고가 소유하고 있는 채권이 재산등록의 대상이 되는 1천만 원에 미달하는 이상 공직자윤리
법의 규정에 의한 등록대상인 채권은 없는 셈이 되므로 피고가 공직자윤리법 제10조의2 제
1항, 제4조 제2항 제3호 (라)목의 규정에 의한 채권등록의무를 위반한 것이라 할 수 없다.
나. 공직자윤리법 제10조의2 제1항의 규정에 의한 등록대상재산에 관한 신고서를 제출하
지 아니한 경우에 해당하는지 여부
(1) 공직선거의 후보자등록을 신청하는 자에게 공직자윤리법 제4조의 규정에 의한 등록
대상재산에 관한 신고서를 제출하도록 한 것은 공직자의 부정한 재산증식을 방지하고, 공
무집행의 공정성을 확보하여 국민에 대한 봉사자로서의 공직자의 윤리를 확립하고자 함에
2005. 5. 1. 판례공보 681
입법 취지가 있는 점(공직자윤리법 제1조, 제10조의2 제1항)과 선거법 제49조 제12항 소정
의 후보자정보공개제도는 선거에 참여하는 정당ㆍ후보자 등의 공정경쟁의무에 터잡아 후보
자의 직업, 학력, 경력 등은 물론 재산상황, 병역사항, 최근 5년 간 소득세ㆍ재산세ㆍ종합토
지세 납부 및 체납실적, 전과기록 등에 관한 정보를 선거권자에게 공개함으로써 국민의 알
권리와 국민의 선거권행사를 보장하고자 함에 입법 취지가 있는 점을 아울러 고려하면, 선
거법 제52조 제1항 제3호 소정의 ‘공직자윤리법 제10조의2 제1항의 규정에 의한 등록대상
재산에 관한 신고서를 제출하지 아니한 것’이라 함은 그 신고서 자체를 제출하지 아니한
경우는 물론 형식상으로는 그 신고서를 제출하였더라도 등록대상재산을 등록하지 아니한
정도가 중대하여 국민에 대한 봉사자로서의 공직자 윤리의 확립과 선거권자의 알권리 및
선거권행사의 보장을 본질적으로 침해하는 것으로 볼 수 있어 실질적으로 신고서를 제출하
였다고 볼 수 없는 경우까지를 포함하는 것으로 봄이 상당하다고 할 것이고, 선거법 제49
조 제4항 제2호 및 공직자윤리법 제10조의2 제1항의 규정에 의한 등록대상재산에 관한 신
고서를 제출하지 아니한 것인지 여부는 등록대상재산의 내용과 종류 및 성질, 등록대상재
산을 등록하지 않은 경위와 방법, 등록하지 않은 재산의 범위와 규모 등을 종합하여 개별
적으로 판단하여야 한다(대법원 2005. 2. 18. 선고 2004수78 판결 참조).
(2) 앞에서 인용한 증거에 변론의 전취지를 종합하면, 피고가 재산등록을 누락한 두물머
리의 보통주식 5,000주, 액면가액 2,500만 원의 실제 소유자는 피고의 오랜 지인(知人)인 이
규동인데, 2003. 6. 출판사를 설립하는 과정에서 피고의 출판업계에서의 지명도를 이용하고
싶다는 이규동의 부탁에 따라 이규동을 돕기 위하여 피고의 명의를 사용할 수 있도록 허락
하고, 그에 따라 이규동이 자신의 자금으로 피고 명의로 위 주식을 인수하게 되어 결과적
으로 피고가 위 주식의 명의인이 되었을 뿐인 점, 위 두물머리는 실제로 이규동이 혼자 경
영하고 있는 출판사로서 출판실적 등 경영상태나 재산상태에 비추어 위 주식의 실제가치는
거의 없을 것으로 보이는 점, 피부양자가 아닌 피고의 어머니가 등록대상재산을 소유하고
있음을 인정한 자료가 없는 이 사건에서 피고가 어머니에 관하여는 재산등록대상이 아니라
고 믿었다고 볼 여지가 있는 점 등을 인정할 수 있다.
(3) 위에서 인정한 바와 같은 피고가 후보자등록신청을 하면서 제출한 공직선거후보자
재산신고서에 그 명의의 두물머리의 주식과 피부양자 아닌 직계존속에 대한 재산등록사항
을 기재하지 아니한 경위, 주식의 내용과 규모, 피고의 인식과 의사 등을 종합하면, 앞에서
본 법리에 비추어 볼 때 피고가 공직선거후보자 재산신고서에 그 명의의 두물머리의 주식
과 피부양자 아닌 직계존속에 대한 재산등록사항을 기재하지 아니한 것만으로 선거법 제49
조 제4항 제2호 및 공직자윤리법 제10조의2 제1항의 규정에 의한 등록대상재산 신고서를
제출하지 아니한 것과 같게 보아야 할 정도에 해당한다고는 할 수 없다고 할 것이다.
4. 결 론
그러므로 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자가 부
담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
682 판례공보 2005. 5. 1.
15
대법관 윤재식(재판장) 이용우 이규홍(주심) 김영란
2005. 3. 25. 선고 2004두11329 판결 〔주민등록말소처분취소〕
[1] 30일 이상 생활의 근거로서 거주할 목적으로 거주지를 실질적으로 옮기지
아니하였음에도 거주지를 이동하였다는 이유로 전입신고를 한 경우, 그 등록사항
을 직권으로 말소할 수 있는지 여부(적극)
[2] 주민등록 전입신고의 요건에 관한 법리오해를 이유로, 직권에 의한 주민등
록말소처분이 위법하다고 한 원심판결을 파기한 사례
【판결요지】
[1] 전입신고의 요건인 ‘거주지를 이동한 때’라 함은 30일 이상 생활의 근거로서 거
주할 목적으로 거주지를 실질적으로 옮기는 것을 의미하므로, 30일 이상 생활의 근거
로서 거주할 목적으로 거주지를 실질적으로 옮기지 아니하였음에도 거주지를 이동하
였다는 이유로 전입신고를 하였다면 이는 주민등록법 제17조의2 제2항 소정의 ‘신고의
무자가 신고한 내용이 사실과 다른 때’에 해당한다 할 것이어서 이러한 경우 시장 등
은 주민등록법 제17조의2 각 항에서 규정한 절차에 따라 그 등록사항을 직권으로 말
소할 수 있다.
[2] 무허가건물을 철거하고 아파트 등을 건립한다는 개발계획이 발표되자 거주자들
에게 주어지는 이주대책대상자로서의 혜택 등을 받기 위하여 세입자를 내보낸 후 주
민등록 전입신고를 하였으나 관할 구청장이 위장전입자라고 판단하여 그 주민등록사
항을 직권으로 말소하는 처분을 한 사안에 있어 그 전입신고인이 30일 이상 생활의
근거로서 거주할 목적으로 거주지를 실질적으로 옮겼다고 보기 어렵다는 이유로, 위
주민등록말소처분이 위법한 처분에 해당한다고 한 원심판결을 파기한 사례.
【참조조문】 [1] 주민등록법 제14조 제1항, 제17조의2 / [2] 주민등록법 제14조 제1항, 제
17조의2
【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 한승 담당변호사 곽영철 외 6인)
【피고, 상고인】 서울특별시 은평구청장 (소송대리인 변호사 서용은)
【원심판결】 서울고법 2004. 9. 15. 선고 2003누17490 판결
【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】 상고이유를 본다.
2005. 5. 1. 판례공보 683
1. 원심의 사실인정 및 판단
원심판결 이유에 의하면 원심은, (1) 그 채용 증거들을 종합하여, 1980.경부터 국유지인
서울 은평구 진관외동 (번지 생략) 토지에 인근 주민들이 무단으로 무허가건물을 축조하여
거주하기 시작하였는데, 원고는 1993. 4. 14. 위 토지 상에 있는 무허가건물 중 무허가건물
대장상 4016호로 등재된 주택 29.75㎡(방 1칸, 거실 1칸, 부엌 1칸, 화장실 1칸으로 되어 있
음, 이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)를 매수하여 남편 소외 1, 아들 소외 2, 딸 소외 3과 함
께 거주하다가 2000. 하반기 무렵 이를 소외 4에게 임대하고, 서울 은평구 대조동에 있는
아파트(아파트 이름 및 동, 호수 생략)(18평형, 소유자 소외 1, 이하 ‘이 사건 아파트’라 한
다)로 온가족이 이사한 다음 2000. 11. 9. 이 사건 아파트에 주민등록 전입신고를 마치고 그
곳에서 거주하여 온 사실, 서울특별시가 2002. 10. 23. 진관외동 일대의 무허가건물을 철거
하고 아파트 등을 건립한다는 내용이 포함된 이른바 ‘강북뉴타운개발계획’을 발표하자, 원
고는 그 개발계획에 따라 진관외동 거주자들에게 주어지는 이주대책대상자로서의 혜택 등
을 받기 위하여 세입자인 위 소외 4를 내보낸 후 2002. 10. 26. 피고 산하 진관외동사무소
에 아들인 소외 2와 함께 이 사건 주택으로 거주지를 이전하였다는 이유로 주민등록 전입
신고를 한 다음, 이 사건 주택에는 주로 남편인 소외 1이 생활하면서 직장인 서울특별시
중구청으로 출.퇴근하고, 원고는 아이들의 교육문제로 위 아파트와 이 사건 주택을 오가
며 생활하여 온 사실, 피고는 위 개발계획이 발표됨을 계기로 진관외동에 있는 주택에 거
주하지 아니하면서 아파트 분양권 등을 노리고 허위의 주민등록 전입신고(이하 ‘위장전입’
이라 한다)를 하는 사례가 급증하자 2002. 11. 12. 위 개발계획 발표 이후에 위장전입한 사
람들을 적발하여 주민등록사항을 직권으로 말소한다는 내용의 ‘강북뉴타운개발예정지역 위
장전입 시ㆍ구합동조사계획’을 결정ㆍ시행하였는데, 그 과정에서 2002. 11. 19. 사실조사를
한 결과 원고와 소외 2가 위장전입자에 해당한다고 판단하고, 원고에게 2002. 11. 27.부터
2002. 12. 5.까지 사실대로 신고하라는 내용의 최고서를 보냈다가 반송되자 2002. 12. 6.부터
같은 달 14.까지 같은 내용의 공고를 하였으나 원고가 기간 내에 신고를 하지 아니하자,
2002. 12. 16. 원고와 소외 2의 주민등록사항을 직권으로 말소하는 이 사건 처분을 한 사실,
그런데 위와 같이 소외 1은 직장에 다니고 원고는 이 사건 아파트와 이 사건 주택을 오가
면서 사단법인 홀트아동복지회로부터 위탁받은 아기들을 돌보는 위탁모 일을 하는 바람에
이 사건 주택에는 낮에 사람이 없는 경우가 대부분이었기 때문에 피고의 담당직원이 위장
전입 여부에 대한 사실조사를 하는 과정에서 2002. 11. 19. 이 사건 주택을 방문하였으나
원고 등을 만나지 못하였고, 또한 서울은평우체국의 담당집배원이 2002. 11. 28. 이 사건 주
택으로 발송된 최고장을 배달하려 하였으나 원고 등이 낮에 집에 없는 데다가 전입한지 얼
마 되지 않은 관계로 이 사건 주택에 거주하지 않는 것으로 판단한 나머지 수취인미거주
내지 수취인불명으로 우편물을 반송하게 된 사실을 인정한 다음, (2) 주소란 생활의 근거되
는 곳으로서 동시에 두 곳 이상 있을 수 있고(민법 제18조 제1항, 제2항), 거소란 생활의
근거지는 아니지만 얼마 동안 임시로 거주하는 곳을 말하며, 주민등록법 제6조 제1항에 의
684 판례공보 2005. 5. 1.
하면 구청장 등은 30일 이상 거주할 목적으로 그 관할구역 안에 거주지, 즉 주소 또는 거
소를 가진 자를 등록하도록 되어 있으므로, 원고가 주민등록 전입신고를 한 후 이 사건 아
파트와 주택을 오가며 생활한 기간 동안은 두 곳 이상 주소 내지는 거소를 가진 경우에 해
당한다 할 것인데, 원고가 어떤 목적에서든 이 사건 주택을 주민등록법상의 주소지로 선택
하여 주민등록 전입신고를 한 이상 그 기간 동안에도 이 사건 주택을 주민등록법상 원고의
주소지로 보아야 한다는 전제하에 원고는 30일 이상 거주할 목적으로 이 사건 주택에 거주
지, 즉 주소 또는 거소를 가진 자에 해당한다 할 것이므로 원고가 이 사건 주택에 주소 또
는 거소를 가지지 아니하였음을 전제로 하는 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.
2. 이 법원의 판단
원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
주민등록법(2004. 3. 22. 법률 제7201호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 시ㆍ군 또는 자
치구의 주민을 등록하게 함으로써 주민의 거주관계 등 인구의 동태를 상시로 명확히 파악
하여 주민생활의 편익을 증진시키고 행정사무의 적정한 처리를 도모함을 목적으로 하는 것
으로서(제1조), 30일 이상 거주할 목적으로 그 관할구역 안에 주소 또는 거소(이하 ‘거주지’
라 한다)를 가진 자를 등록 대상으로 하고(제6조 제1항), 그 등록은 주민의 신고에 의하여
행함을 원칙으로 하여(제8조), 거주지를 이동하는 경우에는 전입 전의 주소 또는 전입지와
그 연월일이 그 신고사항에 포함되며(제10조 제1항 제10호), 하나의 세대에 속하는 자의 전
원 또는 그 일부가 거주지를 이동한 때에는 그 신고의무자가 신거주지에 전입한 날부터 14
일 이내에 신거주지의 시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 ‘시장 등’이라 한다)에게 전입신고를
하여야 하고(제14조 제1항), 한편 시장 등은 신고의무자가 신고한 내용이 사실과 다르다고
인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 그 사실을 조사할 수 있고(제17조의2 제1항), 그
사실조사 등을 통하여 신고의무자가 신고한 내용이 사실과 다른 것을 확인한 때에는 일정
한 기간을 정하여 신고의무자에게 사실대로 신고할 것을 최고하거나 최고할 수 없는 때에
는 대통령령이 정하는 바에 의하여 일정한 기간을 정하여 신고할 것을 공고한 다음(같은
조 제2항, 제3항), 신고의무자가 그 정하여진 기간 내에 신고를 하지 아니한 때에는 위 사
실조사, 공부상의 근거 또는 통ㆍ이장의 확인에 의하여 주민등록을 하거나 등록사항을 정
정 또는 말소하여야 하는바(같은 조 제5항), 주민등록법은 시ㆍ군 또는 자치구의 주민을 등
록하게 함으로써 주민의 거주관계 등 인구의 동태를 상시로 명확히 파악하여 주민생활의
편익을 증진시키고 행정사무의 적정한 처리를 도모하는 데 그 입법목적이 있고, 누구든지
주민등록의 신고를 이중으로 할 수 없으며(제10조 제2항), 주민의 거주지이동에 따른 주민
등록의 전입신고가 있는 때에는 병역법ㆍ향토예비군설치법ㆍ민방위기본법ㆍ인감증명법ㆍ국
민기초생활보장법ㆍ의료보험법 및 장애인복지법에 의한 거주지이동의 전출신고와 전입신고
를 한 것으로 보고(제14조의2), 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 주민등록지를 공법관계
에 있어서의 주소로 하도록 되어 있는 점(제17조의7 제1항) 등에 비추어 볼 때, 전입신고의
요건인 ‘거주지를 이동한 때’라 함은 30일 이상 생활의 근거로서 거주할 목적으로 거주지
2005. 5. 1. 판례공보 685
16
를 실질적으로 옮기는 것을 의미하므로, 30일 이상 생활의 근거로서 거주할 목적으로 거주
지를 실질적으로 옮기지 아니하였음에도 거주지를 이동하였다는 이유로 전입신고를 하였다
면 이는 주민등록법 제17조의2 제2항 소정의 ‘신고의무자가 신고한 내용이 사실과 다른
때’에 해당한다 할 것이어서 이러한 경우 시장 등은 주민등록법 제17조의2 각 항에서 규정
한 절차에 따라 그 등록사항을 직권으로 말소할 수 있다 할 것이다.
그런데 이 사건에 있어서는 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 원고는 ‘강북뉴타운개
발사업계획’이 발표됨을 계기로 그 개발계획에 따라 진관외동 거주자들에게 주어지는 이주
대책대상자로서의 혜택 등을 받기 위하여 세입자인 소외 4를 내보낸 뒤 2002. 10. 26. 아들
인 소외 2와 함께 이 사건 주택으로 주민등록 전입신고를 한 다음, 이 사건 주택에는 주로
남편인 소외 1이 생활하면서 직장인 서울특별시 중구청으로 출.퇴근하고, 원고는 아이들
의 교육문제로 원래 주민등록이 되어 있던 거주지인 이 사건 아파트와 이 사건 주택을 오
가며 생활하여 왔는데, 낮에는 이 사건 주택에 사람이 없는 경우가 대부분이었다는 것이고,
여기에 원고의 위와 같은 전입신고 이후에도 남편인 소외 1과 딸인 소외 3은 여전히 이 사
건 아파트를 거주지로 하는 주민등록을 유지하고 있었던 점(기록 53면)과 원고 스스로 야
간에는 이 사건 주택에서 생활하지 않고 이 사건 아파트에서 자녀들과 함께 생활하여 왔음
을 자인하고 있는 점(기록 11면) 등을 보태어 보면, 원고는 30일 이상 생활의 근거로서 거
주할 목적으로 이 사건 주택으로 거주지를 실질적으로 옮겼다고 보기 어렵다 할 것이므로,
원고의 위와 같은 전입신고는 주민등록법 제17조의2 제2항 소정의 ‘신고의무자가 신고한
내용이 사실과 다른 때’에 해당한다 할 것이어서 피고가 주민등록법 제17조의2 각 항에서
규정한 절차에 따라 그 등록사항을 직권으로 말소하는 이 사건 처분을 한 것이 위법한 처
분에 해당한다고 단정할 수는 없다 할 것이다.
사정이 이와 같음에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 처분이 위
법하다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 주민등록 전입신고의 요건에 관한 법리
를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의
상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환
송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국
2005. 3. 25. 선고 2004두14106 판결 〔의사면허자격정지처분취
소〕
686 판례공보 2005. 5. 1.
[1] 행정처분의 전력이 장래에 불이익하게 취급되는 것으로 법에 규정되어 있어
법정의 가중요건으로 되어 있고 그 법정가중요건에 따라 새로운 제재적인 행정처
분이 가해지고 있는 경우, 선행행정처분의 효력기간이 경과하였다 하더라도 선행
행정처분의 잔존으로 인하여 법률상의 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 특별한
사정이 있는 경우에 해당하는지 여부(적극)
[2] 가중 제재처분규정이 있는 의료법에 의한 의사면허자격정지처분에서 정한
자격정지기간이 지난 후 의사면허자격정지처분의 취소를 구할 소의 이익이 있는
지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 행정처분에 그 효력기간이 정하여져 있는 경우 그 기간의 경과로 그 행정처분의
효력은 상실되는 것이므로 그 기간경과 후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여
어떠한 법률상의 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의
취소 또는 무효확인을 구할 법률상의 이익이 없다고 하겠으나, 위와 같은 행정처분의
전력이 장래에 불이익하게 취급되는 것으로 법에 규정되어 있어 법정의 가중요건으로
되어 있고, 이후 그 법정가중요건에 따라 새로운 제재적인 행정처분이 가해지고 있다
면, 선행행정처분의 효력기간이 경과하였다 하더라도 선행행정처분의 잔존으로 인하여
법률상의 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다.
[2] 의료법 제53조 제1항은 보건복지부장관으로 하여금 일정한 요건에 해당하는 경
우 의료인의 면허자격을 정지시킬 수 있도록 하는 근거 규정을 두고 있고, 한편 같은
법 제52조 제1항 제3호는 보건복지부장관은 의료인이 3회 이상 자격정지처분을 받은
때에는 그 면허를 취소할 수 있다고 규정하고 있는바, 이와 같이 의료법에서 의료인에
대한 제재적인 행정처분으로서 면허자격정지처분과 면허취소처분이라는 2단계 조치를
규정하면서 전자의 제재처분을 보다 무거운 후자의 제재처분의 기준요건으로 규정하
고 있는 이상 자격정지처분을 받은 의사로서는 면허자격정지처분에서 정한 기간이 도
과되었다 하더라도 그 처분을 그대로 방치하여 둠으로써 장래 의사면허취소라는 가중
된 제재처분을 받게 될 우려가 있는 것이어서 의사로서의 업무를 행할 수 있는 법률
상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 면허자격정지처분의 취소를 구할
이익이 있다.
【참조조문】 [1] 행정소송법 제12조 / [2] 의료법 제52조 제1항 제3호, 제53조 제1항, 행정
소송법 제12조
【참조판례】 [1][2] 대법원 1990. 10. 23. 선고 90누3119 판결(공1990, 2440), 대법원 1991.
8. 27. 선고 91누3512 판결(공1991, 2454)
2005. 5. 1. 판례공보 687
【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 유인의 외 4인)
【피고, 상고인】 보건복지부장관
【원심판결】 서울고법 2004. 11. 12. 선고 2003누18950 판결
【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이 유】 상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대한 판단
행정처분에 그 효력기간이 정하여져 있는 경우 그 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은
상실되는 것이므로 그 기간경과 후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률
상의 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소 또는 무효확
인을 구할 법률상의 이익이 없다고 하겠으나, 위와 같은 행정처분의 전력이 장래에 불이익
하게 취급되는 것으로 법에 규정되어 있어 법정의 가중요건으로 되어 있고, 이후 그 법정
가중요건에 따라 새로운 제재적인 행정처분이 가해지고 있다면 선행행정처분의 효력기간이
경과하였다 하더라도 선행행정처분의 잔존으로 인하여 법률상의 이익이 침해되고 있다고
볼만한 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 봄이 옳다(대법원 1990. 10. 23. 선고 90누
3119 판결, 1991. 8. 27. 선고 91누3512 판결 등 참조).
같은 취지에서 원심이, 이 사건 처분에 따른 의사면허자격정지기간(2003. 9. 1.부터 2003.
9. 30.까지이다)이 모두 경과하였으므로 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다는
피고의 본안전 항변에 대하여, 의료법 제53조 제1항은 보건복지부장관으로 하여금 일정한
요건에 해당하는 경우 의료인의 면허자격을 정지시킬 수 있도록 하는 근거 규정을 두고 있
고, 한편 같은 법 제52조 제1항 제3호는 보건복지부장관은 의료인이 3회 이상 자격정지처
분을 받은 때에는 그 면허를 취소할 수 있다고 규정하고 있는바, 이와 같이 의료법에서 의
료인에 대한 제재적인 행정처분으로서 면허자격정지처분과 면허취소처분이라는 2단계 조치
를 규정하면서 전자의 제재처분을 보다 무거운 후자의 제재처분의 기준요건으로 규정하고
있는 이상 원고로서는 이 사건 처분에서 정한 기간이 도과되었다 하더라도 그 처분을 그대
로 방치하여 둠으로써 장래 의사면허취소라는 가중된 제재처분을 받게 될 우려가 있는 것
이어서 의사로서의 업무를 행할 수 있는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위
하여 이 사건 처분의 취소를 구할 이익이 있다고 보아야 할 것이라는 이유로 본안전 항변
을 배척한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 권리보호 이익에 관한 법리를 오해
한 위법이 없으며, 상고이유로 들고 있는 대법원판결은 사안이 다른 이 사건에서 원용하기
에 적절하지 아니하다.
2. 상고이유 제2점에 대한 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음에, 원고가 운영하고
있는 강서연세병원은 치과과목을 운영하지 않고 있어 의과출장검진만을 할 수 있고, 출장
검진을 나가는 경우 치과요양기관의 협조를 얻어야만 공동으로 의과 및 구강검진을 할 수
688 판례공보 2005. 5. 1.
있는데 이 사건에 있어서 원고 또는 원고의 직원이 이와 같은 협진의 차원을 넘어 출장검
진에 나서는 치과의사를 지시.감독하거나 그 외 구강검진 분야를 실질적으로 관장할 권한
이 있었다고 볼 아무런 자료가 없고 달리 원고가 직.간접적으로 치과위생사로 하여금 구
강검진을 하게 하였다거나 적어도 그와 같은 사정을 알고 있었다는 점을 인정하기에는 부
족하다는 이유로 이 사건 처분의 사유인 ‘원고가 치과의사가 아닌 치과위생사로 하여금 의
료행위를 하게 한 사실’이 인정되지 아니한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원
심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍하지 못할 바 아니고, 거기에 상고이유의 주장과
같은 채증법칙 위배, 법리오해 등의 위법이 없으며, 상고이유로 들고 있는 대법원판결은 사
안이 다른 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된
의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양승태(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤
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