2005. 5. 15. 판례공보 735
8
으로 보아야 할 것이다.
원심이 원용하고 있는 대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다64472 판결은 지방자치단체나 국
가가 자신의 부담이나 기부의 채납 등 토지를 점유할 수 있는 일정한 권원 없이 사유 토지
를 도로부지에 편입시킨 사안에서 자주점유의 추정이 깨어진다고 판시한 것으로서, 양주군
이 이 사건 임야에 대한 소유권보존등기를 경료하고 나서(설사 그 소유권보존등기의 추정
력이 그 보존등기 명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받은 것으로 밝혀져 깨어진다고 하
더라도) 이 사건 임야에 대한 점유를 개시하였다는 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하
다.
그렇다면 피고의 이 사건 임야에 대한 자주점유의 추정이 깨어졌다고 판단하여 피고가
과연 이 사건 임야에 대한 점유를 개시하였는지 등에 대하여 밝혀보지도 아니한 채로 피고
의 취득시효 항변을 배척한 원심판결에는 자주점유의 추정에 대한 법리를 오해하였거나 필
요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이므로 이를 지적하는 상고논지는 이유 있
다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리․판단하게 하기 위하여 원심법원으로
환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양승태(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤
2005. 4. 15. 선고 2003다60297, 60303, 60310, 60327 판결 〔채무부
존재확인〕
미성년자가 신용카드거래 후 신용카드 이용계약을 취소한 경우의 법률관계
【판결요지】
미성년자가 신용카드발행인과 사이에 신용카드 이용계약을 체결하여 신용카드거래
를 하다가 신용카드 이용계약을 취소하는 경우 미성년자는 그 행위로 인하여 받은 이
익이 현존하는 한도에서 상환할 책임이 있는바, 신용카드 이용계약이 취소됨에도 불구
하고 신용카드회원과 해당 가맹점 사이에 체결된 개별적인 매매계약은 특별한 사정이
없는 한 신용카드 이용계약취소와 무관하게 유효하게 존속한다 할 것이고, 신용카드발
행인이 가맹점들에 대하여 그 신용카드사용대금을 지급한 것은 신용카드 이용계약과
는 별개로 신용카드발행인과 가맹점 사이에 체결된 가맹점 계약에 따른 것으로서 유
효하므로, 신용카드발행인의 가맹점에 대한 신용카드이용대금의 지급으로써 신용카드
회원은 자신의 가맹점에 대한 매매대금 지급채무를 법률상 원인 없이 면제받는 이익
을 얻었으며, 이러한 이익은 금전상의 이득으로서 특별한 사정이 없는 한 현존하는 것
736 판례공보 2005. 5. 15.
9
으로 추정된다.
【참조조문】 민법 제141조, 제741조, 제748조
【원고(반소피고), 상고인】 김다은 외 16인 (소송대리인 변호사 윤성철)
【피고(반소원고), 피상고인】 삼성카드 주식회사 외 3인 (소송대리인 법무법인 화우 담당
변호사 양삼승 외 3인)
【원심판결】 서울고법 2003. 10. 8. 선고 2003나12634, 21508, 39677, 40769 판결
【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)들이 부담한다.
【이 유】 미성년자가 신용카드발행인과 사이에 신용카드 이용계약을 체결하여 신용카
드거래를 하다가 신용카드 이용계약을 취소하는 경우 미성년자는 그 행위로 인하여 받은
이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임이 있는바(민법 제141조), 신용카드 이용계약이 취소
됨에도 불구하고 신용카드회원과 해당 가맹점 사이에 체결된 개별적인 매매계약은 특별한
사정이 없는 한 신용카드 이용계약취소와 무관하게 유효하게 존속한다 할 것이고, 신용카
드발행인이 가맹점들에 대하여 그 신용카드사용대금을 지급한 것은 신용카드 이용계약과는
별개로 신용카드발행인과 가맹점 사이에 체결된 가맹점 계약에 따른 것으로서 유효하므로,
신용카드발행인의 가맹점에 대한 신용카드이용대금의 지급으로써 신용카드회원은 자신의
가맹점에 대한 매매대금 지급채무를 법률상 원인 없이 면제받는 이익을 얻었으며, 이러한
이익은 금전상의 이득으로서 특별한 사정이 없는 한 현존하는 것으로 추정된다 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 신용카드 이용계약이 취소됨으로써 원고(반소피
고, 이하 ‘원고’라고 한다)들은 신용카드발행인인 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)들이
가맹점에 대신 지급하였던 물품, 용역대금채무를 면제받았으므로 피고들에게 위 물품, 용역
대금 상당을 반환할 의무가 있다고 판단하고, 원고들이 가맹점과의 매매계약을 통하여 취
득한 물품과 제공받은 용역이 부당이득으로 반환의 대상이 된다는 원고들의 주장을 배척하
였는바, 원심의 이러한 판단은 위의 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 주장과 같은 부
당이득에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판
결한다.
대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)
2005. 4. 15. 선고 2004다35113 판결 〔보상금반환〕
[1] 자동차손해배상보장법 제28조 제2항의 취지
2005. 5. 15. 판례공보 737
[2] 교통사고의 피해자가 자동차손해배상보장사업자에게 보상금지급청구를 하면
서 ‘가해자측으로부터 손해배상금을 받았거나 향후 받을 경우에는 받은 금액을 한
도로 수령한 손해보상금 전액을 즉시 보장사업자에 반환하겠다.’고 한 약정의 의
미
【판결요지】
[1] 자동차손해배상보장사업의 취지와 자동차손해배상보장법 제31조 제1항과의 관계
등에 비추어 볼 때, 같은 법 제28조 제2항은 피해자가 보장사업에 의한 보상금을 지급
받기 전에 가해자로부터 보상금에 해당하는 손해에 대하여 배상을 받은 때에 정부가
피해자가 배상받은 금액의 범위 안에서 보상책임을 면한다는 취지이다.
[2] 교통사고의 피해자가 자동차손해배상보장사업자에게 보상금지급청구를 하면서
‘가해자측으로부터 손해배상금을 받았거나 향후 받을 경우에는 받은 금액을 한도로 수
령한 손해보상금 전액을 즉시 귀사에 반환하겠다.’는 내용이 부동문자로 기재된 손해
보상금지급청구서를 작성․제출하였는바, 자동차손해배상보장법 제28조 제2항의 취지
에 비추어 볼 때, 위와 같은 손해보상금지급청구서에 의한 보장사업자와 피해자 사이
의 약정은 피해자가 보상금을 수령하기 전에 가해자측으로부터 손해배상금을 받거나,
보상금을 수령한 이후에 가해자측으로부터 받은 손해배상금과 수령한 보상금의 합계
액이 실 손해액을 초과하는 경우에 반환하기로 하는 약정으로 봄이 상당하다.
【참조조문】 [1] 자동차손해배상보장법 제28조 제2항, 제31조 제1항 / [2] 자동차손해배상
보장법 제28조 제2항, 제31조 제1항
【참조판례】 [1][2] 대법원 2005. 4. 15. 선고 2003다62477 판결
【원고, 피상고인】 동부화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 김형수)
【피고, 상고인】 권광택 외 1인 (소송대리인 변호사 이영규)
【원심판결】 대구지법 2004. 6. 2. 선고 2003나9948 판결
【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】 1. 원심의 판결
원심은 채용 증거를 종합하여, 소외 1이 2001. 11. 9. 20:10경 소외 2 소유의 승용차(이하
‘사고차’라 함)를 운행하다가 운전 부주의로 빗길에 미끄러지면서 중앙선을 넘어가서 그 때
마침 반대편 차로에서 마주 오던 승합차의 앞 부분을 사고차의 우측 옆 부분으로 들이받아
그 충격으로 사고차의 운전석 옆 좌석에 타고 있던 소외 권혁준으로 하여금 긴장성기흉 등
으로 그 자리에서 사망하게 한 사실, 피고 권광택은 망 권혁준의 아버지고, 피고 박귀숙은
그 어머니이며, 소외 권정화는 그 누나인 사실, 이 사건 사고로 인하여 사망한 권혁준 및
738 판례공보 2005. 5. 15.
그 유족들인 피고들과 권정화의 손해배상액은 적어도 금 113,332,730원 상당인데, 소외 1, 2
는 사고차의 운행자(운전자 또는 소유자)로서 사고차에 관하여 자동차손해배상보장법(이하
‘자배법’이라 한다)에서 정한 책임보험에 가입하지 않은 사실, 원고는 자배법 제37조 제1항
제1호의 규정에 따라 정부로부터 자동차손해배상보장사업을 위탁받은 보험사업자로서 자배
법 및 그 시행령의 규정에 따라 피고 권광택에게 금 40,600,000원, 피고 박귀숙에게 금
38,600,000원, 권정화에게 금 800,000원 합계 금 80,000,000원 상당의 보상금(이하 ‘이 사건
보상금’이라 한다)을 지급한 사실, 원고는 이 사건 보상금 지급 당시 피고들 및 권정화와의
사이에 그들이 가해자인 소외 1, 2 등으로부터 이 사건 사고로 인한 손해배상금을 받았거
나 향후 받을 경우 즉시 원고에게 반환하기로 하는 내용의 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라
한다)을 한 사실, 피고들은 2002. 2. 9. 소외 1로부터 이 사건 사고로 인한 손해배상금
30,000,000원을 지급받은 사실을 인정한 다음, 정부가 시행하는 자동차손해배상보장사업은
자동차의 운행으로 인하여 사람이 사망하거나 부상한 경우 정부가 피해자에 대하여 민사상
아무런 손해배상책임을 지고 있지 아니함에도 불구하고 피해자에게 최소한 책임보험의 보
험금 한도 내의 손해배상액을 보상금으로 지급함으로써 피해자의 최소한의 생활안정을 도
모하기 위한 시혜적인 사회보장제도의 일종으로서 피해자가 가해자로부터 손해배상을 받았
거나 손해배상을 받을 수 있는 금액이 손해배상금의 전액에 미치지 아니할 경우 정부가 피
해자에게 그 부족금액을 보상하여 주는 제도가 아니라 피해자가 가해자로부터 손해배상을
받았거나 손해배상을 받을 수 있는 금액이 손해배상금의 전액 중 자배법 및 그 시행령에서
정한 책임보험의 보험금에 미치지 아니할 경우 정부가 피해자에게 책임보험의 보험금에 미
치지 못하는 그 부족금액을 보상하여 주는 제도라 할 것이고, 특히 자배법 제28조 제1항,
제2항이 자동차손해배상보장사업제도의 위와 같은 취지에 따라 정부가 피해자에 대하여 제
26조 제1항의 규정에 의한 보상책임을 면하는 경우를 규정하면서 ‘국가배상법, 산업재해보
상보험법 등에 의하여 배상 또는 보상을 받은’ 또는 ‘배상책임이 있는 자로부터 …… 배상
을 받은’이라고 규정하지 않고, ‘국가배상법, 산업재해보상보험법 등에 의하여 배상 또는
보상을 받는’ 또는 ‘배상책임이 있는 자로부터 …… 배상을 받는’이라고 규정하고 있는 점
등을 종합하여 보면, 피해자가 정부로부터 보상금을 지급받기 전에 이미 배상 또는 보상을
받은 경우는 물론 피해자가 향후 배상 또는 보상을 받을 수 있는 경우에도 정부는 피해자
에 대하여 자배법 제26조 제1항의 규정에 의한 보상책임을 면하게 된다고 해석할 수밖에
없고, 이 사건 약정을 문리적인 어구에 따라 피고들이 가해자인 소외 1, 2로부터 약정 당시
이미 손해배상금을 받았거나 향후 받을 경우 피고들이 지급받은 손해배상액 한도 내에서
이 사건 보상금의 전액을 원고에게 반환하기로 하였다는 취지로 해석하더라도 자동차손해
배상보장사업에 관한 자배법의 관련 규정 및 자동차손해배상보장사업제도의 취지에 부합한
다고 하여, 이 사건 약정에 따라 피고들에 대하여 각 금 15,000,000원 및 그 지연손해금의
지급을 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하였다.
2. 이 법원의 판단
2005. 5. 15. 판례공보 739
자배법 제5장에서 규정하고 있는 자동차손해배상보장사업(이하 ‘보장사업’이라 한다)은
정부가 자동차의 보유자를 알 수 없거나 무보험 자동차의 운행으로 인한 사고에 의하여 사
망하거나 부상을 입은 피해자의 손해를 책임보험의 보험금의 한도 안에서 보상하는 것을
주된 내용으로 하는 것으로서, 뺑소니 자동차 또는 무보험 자동차에 의한 교통사고의 피해
자 보호를 목적으로 하면서 법률상 강제되는 자동차책임보험제도를 보완하려는 것이다.
자배법 제28조 제1항은 피해자가 국가배상법․산업재해보상보험법, 그 밖의 대통령령이
정하는 법률(이하 ‘다른 법률’이라 한다)에 의하여 배상 또는 보상을 받는 경우에는 그가
배상 또는 보상을 받는 금액의 범위 안에서 보상책임을 면한다고 규정하고 있는바, 이는
보장사업에 의한 보상금의 지급과 다른 법률에 의한 배상 등과의 조정관계를 규정한 것인
데, 피해자가 다른 법률에 의하여 손해를 배상 또는 보상받을 수 있는 경우에는 보장사업
에 의한 보상책임을 면하도록 규정하고 있으므로 정부의 보장사업에 의한 구제는 다른 법
률에 의하여 구제받을 수 없는 교통사고의 피해자를 구제하기 위한 것이라고 할 것이다.
한편, 자배법 제28조 제2항은 피해자가 자배법 제3조에 의한 손해배상책임이 있는 자로
부터 보장사업에 의하여 보상금을 지급받을 수 있는 손해에 대하여 배상을 받는 때에는 정
부는 피해자가 배상받는 금액의 범위 안에서 보장사업에 의한 보상책임을 면한다고 규정하
고 있는바, 이는 보장사업에 의한 보상금의 지급과 가해자에 의한 손해배상과의 관계를 규
정한 것이라 할 것인데, 피해자가 보장사업에 의한 보상금을 지급받기 이전에 가해자로부
터 손해배상을 받은 경우 이외에, 보장사업에 의한 보상금을 지급받은 후에 가해자로부터
손해배상을 받게 되는 경우에도 정부가 보장사업에 의한 보상책임을 면하게 되는 것으로
해석한다면, 정부는 피해자에게 보상금을 지급함으로써 자배법 제31조에 의하여 피해자의
가해자에 대한 손해배상청구권을 대위행사할 수 있게 되고, 피해자로서는 정부로부터 지급
받은 보상금의 범위 내에서는 가해자에 대한 손해배상청구권을 행사할 수도 없게 되므로,
피해자가 보장사업에 의한 보상금을 지급받은 후에 가해자로부터 손해를 배상받게 되는 경
우 이는 보상금의 범위를 초과하는 손해에 대한 것이라 할 것임에도 이를 정부에 반환하여
야 하는 부당한 결과에 이르게 될 뿐만 아니라, 보장사업에 의한 보상금의 지급 시기를 불
문하고 피해자가 가해자로부터 손해를 배상받을 수 있는 경우에는 정부가 보장사업에 의한
보상책임을 면하게 된다고 해석한다면, 보장사업에 의한 피해자의 구제가 가해자의 금전적
자력(資力)과 의사에 의하여 좌우되게 됨으로써 뺑소니 또는 무보험 자동차사고에 의한 피
해자 보호를 목적으로 하는 보장사업의 취지에도 반하게 된다. 이러한 보장사업의 취지와
자배법 제31조 제1항과의 관계 등에 비추어 볼 때, 자배법 제28조 제2항은 피해자가 보장
사업에 의한 보상금을 지급받기 전에 가해자로부터 보상금에 해당하는 손해에 대하여 배상
을 받은 때에 정부가 피해자가 배상받은 금액의 범위 안에서 보상책임을 면한다는 취지라
할 것이다.
기록에 의하면, 피고들은 원고에게 이 사건 보상금지급청구를 하면서 ‘가해자측으로부터
손해배상금을 받았거나 향후 받을 경우에는 받은 금액을 한도로 수령한 손해보상금 전액을
740 판례공보 2005. 5. 15.
10
즉시 귀사에 반환하겠다.’는 내용이 부동문자로 기재된 손해보상금지급청구서를 작성․제출
한 사정을 알 수 있는바, 자배법 제28조 제2항의 취지에 비추어 볼 때, 위와 같은 손해보상
금지급청구서에 의한 원고와 피고들 사이의 이 사건 약정은 피고들이 보상금을 수령하기
전에 가해자측으로부터 손해배상금을 받거나, 보상금을 수령한 이후에 가해자측으로부터
받은 손해배상금과 수령한 보상금의 합계액이 실 손해액을 초과하는 경우에 반환하기로 하
는 약정으로 봄이 상당하다 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 이 사건 약정을 문리적인 어구에 따라 피고들이 향후 가해자측으로
부터 손해배상을 받을 경우에도 보상금의 범위 내에서 그 전액을 반환하기로 하는 취지로
해석하더라도 자배법의 관련 규정 및 보장사업제도의 취지에 부합한다고 하여 원고의 이
사건 청구를 인용한 원심판결에는 자동차손해배상보장사업과 자배법 제28조 제2항 등에 관
한 법리오해로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리․판단하게 하기 위하여 원심법원에 환
송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담
2005. 4. 15. 선고 2004다49976 판결 〔분양대금반환〕
[1] 계약에 따른 급부가 제3자의 이익으로 된 경우, 급부를 한 계약당사자가 그
제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(소극)
[2] 상가분양계약의 수분양자가 위 계약의 인수약정에 명시적으로 부동의함으로
써 수분양자와 계약인수인 사이에는 직접적으로 어떠한 법률관계도 성립되어 있
지 아니한 상태이고, 위 분양계약이 적법하게 실효되었다고 볼 만한 사정도 없으
므로, 수분양자는 계약인수인을 상대로 직접 분양대금 상당액 등의 부당이득반환
청구를 할 수 없다고 한 사례
【판결요지】
[1] 계약당사자 사이에서 그 계약의 이행으로 급부된 것은 그 급부의 원인관계가 적
법하게 실효되지 아니하는 한 부당이득이 될 수 없는 것이고, 한편 계약에 따른 어떤
급부가 그 계약의 상대방 아닌 제3자의 이익으로 된 경우에도 급부를 한 계약당사자
는 계약상대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있을 뿐이고 그 제3자에 대
하여 직접 부당이득을 주장하여 반환을 청구할 수 없다.
[2] 상가분양계약의 수분양자가 위 계약의 인수약정에 명시적으로 부동의함으로써
2005. 5. 15. 판례공보 741
수분양자와 계약인수인 사이에는 직접적으로 어떠한 법률관계도 성립되어 있지 아니
한 상태이고, 위 분양계약이 적법하게 실효되었다고 볼 만한 사정도 없으므로, 수분양
자는 계약인수인을 상대로 직접 분양대금 상당액 등의 부당이득반환청구를 할 수 없
다고 한 사례.
【참조조문】 [1] 민법 제741조 / [2] 민법 제454조, 제741조
【참조판례】 [1] 대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결(공2002하, 2174)
【원고, 피상고인】 허장 외 1인
【피고, 상고인】 비엠씨종합개발 주식회사 (소송대리인 변호사 황세현)
【원심판결】 서울고법 2004. 8. 19. 선고 2003나54997 판결
【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원으로
환송한다.
【이 유】 원심은 그 설시의 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실, 즉 소외 엡스이공
일 주식회사(나중에 주식회사 원앤올디앤씨로 그 상호가 변경되었으나, 이하 편의상 ‘엡스
이공일’이라 한다)와 사이에, 원고 허장은 2000. 6. 25. 인천 남구 주안역 부근에서 신축중이
던 쇼핑몰(이하 ‘이 사건 상가’라 한다) 중 1층 38호를 9,768만 원(부가가치세 별도)에, B1층
37호를 5,490만 원(부가가치세 별도)에, 원고 조춘자는 2000. 6. 16. 이 사건 상가 1층 96호
를 7,434만 원(부가가치세 별도)에, 2000. 11. 23. 4층 97호와 97-1호를 각 36,294,400원씩(각
부가가치세 포함)에 각 분양받기로 하는 분양계약(이하 위 각 분양계약을 ‘이 사건 분양계
약’이라 한다)을 체결하면서, 원고들이 엡스이공일에게 이 사건 상가의 인테리어와 상가 활
성화를 위한 홍보비용 등에 소요되는 개발비 명목으로 일정액을 추가로 각 지급하기로 약
정하였고, 이에 따라 엡스이공일에게 각 분양대금과 개발비 명목으로 원고 허장은 합계
139,866,360원을, 원고 조춘자는 합계 66,225,520원을 각 지급한 사실, 그런데 엡스이공일의
대표이사이던 소외 정순철의 분양대금 횡령 등으로 2001. 11.경 이 사건 상가의 신축공사가
중단되자, 엡스이공일은 2002. 2. 5. 원심 공동피고였던 소외 주식회사 한국토지신탁(이하
‘한국토지신탁’이라 한다)과 사이에 이 사건 상가의 대지에 관한 부동산신탁계약을 체결하
고, 이에 따라 한국토지신탁 앞으로 위 대지에 관하여 신탁등기를 마쳐준 다음, 2002. 2.
20. 한국토지신탁, 시공업체 등 3자 사이에 자금관리대리사무계약을 체결한 사실, 한편 이
사건 상가의 수분양자 756명 중 원고들을 포함한 약 400명은 2002. 2. 23. 이 사건 상가의
공사 중단과 대지의 소유권신탁 등에 관련된 대책을 마련하기 위하여 엡스이공일 분양자조
합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)을 설립하고, 원고 허장을 조합장으로 선출하였으며, 그
직후 소외 장기옥, 박화순도 이 사건 조합의 공동 조합장으로 선출된 사실, 원고 허장과 장
기옥, 박화순은 공동으로 이 사건 조합을 대표하여 2002. 5. 22. 엡스이공일과 사이에 이 사
742 판례공보 2005. 5. 15.
건 조합이 선임하는 감독관으로 하여금 공사의 진행을 확인․감독하도록 하고, 엡스이공일
과 시공업체는 이에 협력하며 이 사건 조합은 조합원의 분양대금의 원활한 수납을 위하여
최대한 협조한다는 등의 내용으로 된 업무협약을 체결한 사실, 그런데 위 3인의 공동대표
자 중 박화순은 한국토지신탁의 사업조사보고서에 터잡아 엡스이공일로부터 이 사건 상가
에 관한 사업시행자 지위를 넘겨받아 상가분양을 정상화할 목적으로 2002. 8. 28. 다른 공
동 조합장들의 동의 없이 단독으로 이 사건 조합을 대표하여 엡스이공일과 사이에 엡스이
공일이 당시까지 분양 완료한 분양계약을 일괄 승계하기로 하는 내용 등이 포함된 이 사건
인수약정을 체결하였고, 이 사건 인수약정에서 이 사건 조합의 사업시행자로서의 지위를
승계할 별도의 법인을 설립하기로 한 약정에 따라 2002. 9. 9. 피고 회사가 설립되자, 이에
불만을 갖게 된 원고들이 2002. 9.경 이 사건 조합의 조합장이나 이사를 사퇴하고 이 사건
조합에서 탈퇴한 사실 등을 인정하였다. 그리고 원심은, 그 인정 사실에 터잡아, 이 사건
인수약정은 이른바 계약인수로 봄이 상당한데, 이 사건 인수약정에 따라 피고는 엡스이공
일로부터 이 사건 분양계약에 따른 사업시행자로서의 모든 권리를 포괄적으로 승계하고도
원고들이 이 사건 인수약정에 부동의하였다는 이유로 정작 원고들에 대하여는 계약에 따른
어떠한 의무도 부담하지 않게 되는 셈이 되어, 결국 법률상 원인 없이 원고들이 이미 납부
한 분양대금 상당액의 이익을 얻고 이로 인하여 원고들에게 동액 상당의 손해를 가하였다
고 판단하여, 그 각 분양대금 상당액 등의 부당이득반환을 구하는 원고들의 피고에 대한
이 사건 주위적 청구를 일부 인용하였다.
그러나 원심이 위와 같은 사실관계하에서 원고들의 부당이득반환청구를 일부 인용한 조
치는 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
원래 계약당사자 사이에서 그 계약의 이행으로 급부된 것은 그 급부의 원인관계가 적법
하게 실효되지 아니하는 한 부당이득이 될 수 없는 것이고, 한편 계약에 따른 어떤 급부가
그 계약의 상대방 아닌 제3자의 이익으로 된 경우에도 급부를 한 계약당사자는 계약상대방
에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있을 뿐이고 그 제3자에 대하여 직접 부당이득
을 주장하여 반환을 청구할 수 없는 것이다(대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판
결 참조). 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 원고들이 이 사건 인수약정에 명시
적으로 부동의함으로써 원고들과 피고 사이에는 직접적으로 어떠한 법률관계도 성립되어
있지 아니한 상태이고, 기록에 비추어 보아도 엡스이공일과 원고들 사이에 체결되었던 이
사건 분양계약이 적법하게 실효되었다고 볼 만한 사정도 없다. 사정이 이러하다면, 피고가
원고들 납부분 분양대금액 상당의 이익을 얻었다고 단정할 근거를 찾아보기 어려울 뿐만
아니라, 가사 원고들의 주장과 같이 이 사건 인수약정에 따라 피고가 실질적으로 어떤 이
익을 얻게 되었다고 하더라도, 위의 법리에 비추어 보면 원고들이 이러한 경위로 피고에게
귀속된 이익을 부당이득으로 주장하여 직접 피고를 상대로 반환을 청구할 수 없다고 보아
야 한다.
그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 원고들의 이 사건 부당이득반환
2005. 5. 15. 판례공보 743
11
청구를 선뜻 받아들인 데에는 부당이득반환청구권의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판
결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다.
그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원으로 환송하
기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태
2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결 〔채무부존재확인〕
[1] 전부명령이 확정된 후 그 집행권원인 집행증서의 기초가 된 법률행위 중 전
부 또는 일부에 무효사유가 있는 것으로 판명된 경우, 위 무효 부분에 관한 집행
채권자의 부당이득반환의무 성립 여부(적극) 및 그 반환 방법
[2] 집행채무자의 채권자가 그 집행채권자를 상대로 부당이득금 반환채권을 대
위행사하는 경우, 채권자대위권을 행사하는 채권자에게 변제수령의 권한을 인정할
수 있는지 여부(적극)
[3] 어음행위에 민법 제108조가 적용됨을 전제로, 실제로 어음상의 권리를 취득
하게 할 의사는 없이 단지 채권자들에 의한 채권의 추심이나 강제집행을 피하기
위한 약속어음 발행행위가 통정허위표시로서 무효라고 한 원심의 판단을 수긍한
사례
【판결요지】
[1] 채무자 또는 그 대리인의 유효한 작성촉탁과 집행인낙의 의사표시에 터잡아 작
성된 공정증서를 집행권원으로 하는 금전채권에 대한 강제집행절차에서, 비록 그 공정
증서에 표시된 청구권의 기초가 되는 법률행위에 무효사유가 있다고 하더라도 그 강
제집행절차가 청구이의의 소 등을 통하여 적법하게 취소․정지되지 아니한 채 계속
진행되어 채권압류 및 전부명령이 적법하게 확정되었다면, 그 강제집행절차가 반사회
적 법률행위의 수단으로 이용되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 단지 이러한 법률
행위의 무효사유를 내세워 확정된 전부명령에 따라 전부채권자에게 피전부채권이 이
전되는 효력 자체를 부정할 수는 없고, 다만 위와 같이 전부명령이 확정된 후 그 집행
권원인 집행증서의 기초가 된 법률행위 중 전부 또는 일부에 무효사유가 있는 것으로
판명된 경우에는 그 무효 부분에 관하여는 집행채권자가 부당이득을 한 셈이 되므로,
그 집행채권자는 집행채무자에게, 위 전부명령에 따라 전부받은 채권 중 실제로 추심
한 금전 부분에 관하여는 그 상당액을 반환하여야 하고, 추심하지 아니한 나머지 부분
에 관하여는 그 채권 자체를 양도하는 방법에 의하여 반환하여야 한다.
744 판례공보 2005. 5. 15.
[2] 집행채무자의 채권자가 그 집행채권자를 상대로 부당이득금 반환채권을 대위행
사하는 경우 집행채무자에게 그 반환의무를 이행하도록 청구할 수도 있지만, 직접 대
위채권자에게 이행하도록 청구할 수도 있다고 보아야 하는데, 이와 같이 채권자대위권
을 행사하는 채권자에게 변제수령의 권한을 인정하더라도 그것이 채권자 평등의 원칙
에 어긋난다거나 제3채무자를 이중 변제의 위험에 빠뜨리게 하는 것이라고 할 수 없
다.
[3] 어음행위에 민법 제108조가 적용됨을 전제로, 실제로 어음상의 권리를 취득하게
할 의사는 없이 단지 채권자들에 의한 채권의 추심이나 강제집행을 피하기 위한 약속
어음 발행행위가 통정허위표시로서 무효라고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.
【참조조문】 [1] 민법 제741조, 민사집행법 제229조 / [2] 민법 제404조 제1항 / [3] 민법
제108조, 어음법 제7조
【참조판례】 [1] 대법원 1995. 12. 5. 선고 95다22061 판결(공1996상, 200), 대법원 2001. 3.
13. 선고 99다26948 판결(공2001상, 863) / [2] 대법원 1962. 1. 11. 선고 4294민상195 판결 /
[3] 대법원 1996. 8. 23. 선고 96다18076 판결(공1996하, 2847)
【원고, 피상고인】 탑건설설비 주식회사 외 3인 (소송대리인 동서법무법인 담당변호사 최
학세)
【피고, 상고인】 태화기업 합자회사 (소송대리인 변호사 박창한)
【원심판결】 부산고법 2004. 11. 3. 선고 2003나17552 판결
【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이 유】 채무자 또는 그 대리인의 유효한 작성촉탁과 집행인낙의 의사표시에 터잡아
작성된 공정증서를 집행권원으로 하는 금전채권에 대한 강제집행절차에서, 비록 그 공정증
서에 표시된 청구권의 기초가 되는 법률행위에 무효사유가 있다고 하더라도 그 강제집행절
차가 청구이의의 소 등을 통하여 적법하게 취소․정지되지 아니한 채 계속 진행되어 채권
압류 및 전부명령이 적법하게 확정되었다면, 그 강제집행절차가 반사회적 법률행위의 수단
으로 이용되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 단지 이러한 법률행위의 무효사유를 내세
워 확정된 전부명령에 따라 전부채권자에게 피전부채권이 이전되는 효력 자체를 부정할 수
는 없고, 다만 위와 같이 전부명령이 확정된 후 그 집행권원인 집행증서의 기초가 된 법률
행위 중 전부 또는 일부에 무효사유가 있는 것으로 판명된 경우에는 그 무효 부분에 관하
여는 집행채권자가 부당이득을 한 셈이 되므로, 그 집행채권자는 집행채무자에게, 위 전부
명령에 따라 전부받은 채권 중 실제로 추심한 금전 부분에 관하여는 그 상당액을 반환하여
야 하고, 추심하지 아니한 나머지 부분에 관하여는 그 채권 자체를 양도하는 방법에 의하
여 반환하여야 한다. 한편, 이러한 집행채무자의 채권자가 그 집행채권자를 상대로 위 부당
2005. 5. 15. 판례공보 745
이득금 반환채권을 대위행사하는 경우 집행채무자에게 그 반환의무를 이행하도록 청구할
수도 있지만, 직접 대위채권자에게 이행하도록 청구할 수도 있다고 보아야 하는데(대법원
1962. 1. 11. 선고 4294민상195 판결 참조), 이와 같이 채권자대위권을 행사하는 채권자에게
변제수령의 권한을 인정하더라도 그것이 채권자 평등의 원칙에 어긋난다거나 제3채무자를
이중 변제의 위험에 빠뜨리게 하는 것이라고 할 수 없다.
원심은 그 설시의 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 간접사실들, 즉 소외 주
식회사 경화종합토건(이하 ‘소외 회사’라 한다)은 건설업 등을 목적으로 하는 종합건설업체
이고, 피고는 철근콘크리트 공사업, 상․하수도 공사업, 설비 공사업 등의 단종면허를 가진
건설업체인데, 이 사건 약속어음 발행 당시인 2001. 1. 15.경 소외 회사의 대표이사인 소외
김광모와 그 감사인 소외 박성숙은 피고의 대표사원인 김인숙의 셋째 아들 부부로서 박성
숙은 피고의 유한책임사원도 겸하고 있었고, 김인숙의 둘째 아들 부부인 소외 김승모, 조옥
란도 각 피고의 유한책임사원으로 등재되어 있었으며, 소외 회사와 피고의 각 본점 소재지
와 김광모, 박성숙, 김인숙, 김승모, 조옥란의 각 주민등록지는 모두 진해시 화천동 1-2로
되어 있었던 사실, 소외 회사는 1999. 이후 소외 진해시 등으로부터 시설 개․보수공사 등
을 도급받았는데 그 공사의 시행과정에서 그 각 도급인에게 피고를 하수급인으로 신고한
적도 없었을 뿐만 아니라, 피고도 소외 회사로부터 하수급하였다고 주장하는 공사와 관련
하여 관할 세무서에 그 공사의 매출에 관한 신고도 전혀 하지 아니한 사실, 비록 피고가
1997.경부터 1999.경까지 사이에 발행하여 결제된 약속어음들에 소외 회사 명의의 배서가
되어 있기는 하지만 그 발행과 배서의 경위나 사용내역 등이 구체적으로 밝혀지지 아니한
사실, 이 사건 약속어음 발행 당시 원고들이 소외 회사를 상대로 제기한 공사대금청구소송
이 항소심에 계속중이었는데, 당시 소외 회사는 소외 거제시에 대한 이 사건 공사대금채권
외에 별다른 재산이 없었던 사실, 그 후 피고가 이 사건 공정증서에 집행문을 부여받고 이
를 집행권원으로 내세워 이 사건 공사대금채권에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받은 이
후에 뒤늦게 이를 알게 된 원고들을 비롯한 소외 회사의 채권자들이 이 사건 공사대금채권
을 가압류 또는 압류한 사실 등에 터잡아, 소외 회사와 피고가 통모하여 실제로 피고에게
어음상의 권리를 취득하게 할 의사는 없이 단지 소외 회사의 채권자들에 의한 채권의 추심
이나 강제집행을 피하기 위하여 이 사건 약속어음을 발행하였다고 봄이 상당하므로 이 사
건 약속어음 발행행위는 통정허위표시로서 무효라고 판단하였다. 이어 원심은, 피고가 위와
같이 무효인 약속어음 발행행위에 의하여 작성된 집행증서에 터잡아 이 사건 공사대금채권
에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받아 그것이 적법하게 확정됨으로써 법률상 원인 없이
이 사건 공사대금채권을 취득하였다고 판단하여, 피고로 하여금 무자력자인 소외 회사를
대위한 원고들에게 위 전부채권 중 실제로 추심하지 아니한 부분에 관하여는 그 채권 자체
를 양도하여 반환하고, 실제로 추심한 부분에 관하여는 추심한 금원 상당액을 반환하도록
명하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 위의 법리에 따른 것이어서
746 판례공보 2005. 5. 15.
12
정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결에 영향을 미친 채증법칙 위
반이나 통정허위표시, 부당이득반환의무의 성립요건, 상대방, 범위에 관한 법리오해 등의
위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 정하여 주문과 같이 판결한
다.
대법관 이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태
2005. 4. 21. 선고 2003다4969 전원합의체 판결 〔총회결의무효확
인〕
[1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제49조에 의하여 의제된 합의 내용인 재건
축 결의의 내용의 변경을 위한 의결정족수
[2] 재건축 결의의 내용을 변경하는 결의가 집합건물의소유및관리에관한법률 제
41조 제1항에 의한 서면결의로 가능한지 여부(적극)
[3] 서면합의에 의한 재건축 결의 내용의 변경이 유효로 되기 위한 요건
【판결요지】
[1] 재건축 결의에 따라 설립된 재건축조합은 민법상의 비법인 사단에 해당하므로
그 구성원의 의사의 합의는 총회의 결의에 의할 수밖에 없다고 할 것이나, 다만 집합
건물의소유및관리에관한법률 제49조에 의하여 의제된 합의 내용인 재건축 결의의 내
용을 변경함에 있어서는 그것이 구성원인 조합원의 이해관계에 미치는 영향에 비추어
재건축 결의시의 의결정족수를 규정한 같은 법 제47조 제2항을 유추적용하여 조합원
5분의 4 이상의 결의가 필요하다고 할 것이다.
[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제41조 제1항은 “이 법 또는 규약에 의하여 관
리단집회에서 결의할 것으로 정한 사항에 관하여 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4
이상의 서면에 의한 합의가 있는 때에는 관리단집회의 결의가 있는 것으로 본다.”고
규정하고 있고, 재건축의 결의는 같은 법 제47조 제1항에 의하여 관리단집회에서 결의
할 수 있는 사항이므로, 이러한 재건축의 결의는 같은 법 제41조 제1항에 의한 서면결
의가 가능하다고 할 것이고, 나아가 재건축조합은 대체로 그 조합원의 수가 많고, 재
건축에 대한 관심과 참여 정도가 조합원에 따라 현격한 차이가 있으며, 재건축의 과정
이 장기간에 걸쳐 복잡하게 진행될 뿐만 아니라 재건축 대상인 건물이 일단 철거된
후에는 조합원의 주거지가 여러 곳으로 분산되는 등의 사정이 있음에 비추어, 재건축
결의의 내용을 변경하는 것도 같은 법 제41조 제1항을 유추적용하여 서면합의에 의할
2005. 5. 15. 판례공보 747
수 있다고 할 것이다.
[3] [다수의견] 재건축 결의 내용의 변경에 집합건물의소유및관리에관한법률 제41조
제1항을 유추적용할 필요성에 관한 제반 사정들과 같은 법이 서면합의에 의한 관리단
집회의 결의를 인정하면서 서면합의의 요건이나 그 절차 및 방법 등에 관하여 아무런
제한을 하고 있지 않은 점에 비추어 볼 때, 의결정족수에 영향을 미칠 우려가 있을 정
도의 조합원들의 참여기회가 원천적으로 배제된 채 서면합의가 이루어지거나 조합원
5분의 4 이상의 자의에 의한 합의가 성립되었다고 인정할 수 없을 정도의 중대한 하
자가 있는 등 특별한 사정이 없는 한 서면합의에 의한 재건축 결의 내용의 변경은 유
효하다.
[반대의견] 서면결의는 총회를 소집, 개최함이 없이 서면에 의한 합의를 함으로써 총
회의 의결이 있는 것으로 보는 것으로서 조합원의 의사표시는 의안에 대한 찬성과 반
대 내지 기권 등 어느 쪽에 대한 택일적 선택의 형식을 택할 수밖에 없고 원안을 수
정하여 결의한다는 것이 사실상 불가능하여 여러 조합원의 의사를 모아 토론하는 것
을 박탈하는 변칙적인 의사결정방법이 되므로 그 요건은 엄격하여야 할 것인바, 구체
적으로 조합원 총회에서 일정 사항에 관하여 서면으로 결의할 것을 의결하였거나, 조
합원 총회에서 충분한 토의나 설명이 이루어진 다음 그 의안에 관하여 서면에 의한
결의가 이루어지는 경우 또는 재건축의 진행과정에서 조합원들이 그 내용을 충분히
숙지하고 있는 사항에 대하여 총회소집을 포기하고 간이․신속하게 의사결정을 해야
할 긴박한 필요가 있는 등의 특별한 사정이 있어야 하고, 절차적으로도 적법하게 소집
된 조합원 총회에서의 결의와 동일시할 정도가 되도록 조합원 전원에게 서면결의서가
보내져야 하고, 서면결의서에 각 의안에 대하여 찬성․반대․기권을 선택하여 기재할
수 있어야 하며, 의결권을 행사하는 조합원의 의사에 의한 것임을 인정할 수 있도록
조합원의 서명 또는 기명, 날인이 있어야 한다.
【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제47조 제2항, 제49조 / [2] 집합건물의
소유및관리에관한법률 제41조 제1항, 제47조 제1항, 제2항, 제49조 / [3] 집합건물의소유및관
리에관한법률 제41조 제1항, 제47조 제1항, 제2항, 제49조
【참조판례】 [1] 대법원 1998. 6. 26. 선고 98다15996 판결(공1998하, 1998)(변경), 대법원
2001. 5. 29. 선고 2000다10246 판결(공2001하, 1459) / [2] 대법원 1999. 8. 20. 선고 98다
17572 판결
【원고(선정당사자), 상고인】 임헌숙
【원고, 상고인】 김순화 외 8인 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 나천수 외 1인)
【피고, 피상고인】 화곡주공시범 재건축주택조합 (소송대리인 법무법인 길 담당변호사 이
748 판례공보 2005. 5. 15.
영수 외 4인)
【원심판결】 서울고법 2002. 12. 13. 선고 2002나1309 판결
【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.
【이 유】 1. 상고이유 제1점에 관하여
집합건물의소유및관리에관한법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제49조에 의하면, 재건축의
결의에 찬성한 각 구분소유자, 재건축의 결의의 내용에 따른 재건축에 참가할 뜻을 회답한
각 구분소유자 및 구분소유권 또는 대지사용권을 매수한 각 매수지정자(이들의 승계인을
포함한다)는 재건축 결의의 내용에 따른 재건축에 합의한 것으로 본다고 규정하고 있는바,
재건축의 결의가 유효하게 성립한 후에는 재건축 결의에 찬성한 구분소유자 등으로 구성되
는 단체에 의하여 재건축 사업이 실행되는 것이므로 집합건물법상의 규약, 집회 및 관리단
에 대한 규정은 원칙적으로 적용되지 아니하고, 단체의 성격에 따라 민법상의 조합 또는
사단법인에 관한 규정이 적용된다 할 것이다. 그런데 재건축 결의에 따라 설립된 재건축조
합은 민법상의 비법인 사단에 해당하므로(대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다10246 판결 등 참
조) 그 구성원의 의사의 합의는 총회의 결의에 의할 수밖에 없다고 할 것이나, 다만 위 의
제된 합의 내용인 재건축 결의의 내용을 변경함에 있어서는 그것이 구성원인 조합원의 이
해관계에 미치는 영향에 비추어 재건축 결의시의 의결정족수를 규정한 집합건물법 제47조
제2항을 유추적용하여 조합원 5분의 4 이상의 결의가 필요하다고 할 것이다.
이와 달리 집합건물법 제49조에 의하여 재건축에 관한 합의가 이루어진 경우, 그 의제된
합의의 내용인 재건축 결의의 내용을 변경함에 있어서는 조합원 전원의 합의가 필요하다고
한 대법원 1998. 6. 26. 선고 98다15996 판결은 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경
하기로 한다.
원심이 재건축 결의의 내용을 변경함에는 재건축 결의시의 특별다수의 정족수를 준용하
여 조합원 5분의 4 이상의 결의에 의하여야 한다고 판단하였음은 위의 법리에 따른 것으로
정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 재건축 결의의 변경을 위한 의결정족수에 관한
법리오해의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 관하여
집합건물법 제41조 제1항은 “이 법 또는 규약에 의하여 관리단집회에서 결의할 것으로
정한 사항에 관하여 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 서면에 의한 합의가 있는
때에는 관리단집회의 결의가 있는 것으로 본다.”고 규정하고 있고, 재건축의 결의는 집합건
물법 제47조 제1항에 의하여 관리단집회에서 결의할 수 있는 사항이므로, 이러한 재건축의
결의는 집합건물법 제41조 제1항에 의한 서면결의가 가능하다고 할 것이고(대법원 1999. 8.
20. 선고 98다17572 판결 참조), 나아가 재건축조합은 대체로 그 조합원의 수가 많고, 재건
축에 대한 관심과 참여 정도가 조합원에 따라 현격한 차이가 있으며, 재건축의 과정이 장
기간에 걸쳐 복잡하게 진행될 뿐만 아니라 재건축 대상인 건물이 일단 철거된 후에는 조합
2005. 5. 15. 판례공보 749
원의 주거지가 여러 곳으로 분산되는 등의 사정이 있음에 비추어, 재건축 결의의 내용을
변경하는 것도 집합건물법 제41조 제1항을 유추적용하여 서면합의에 의할 수 있다고 할 것
이다.
그리고 재건축 결의 내용의 변경에 집합건물법 제41조 제1항을 유추적용할 필요성에 관
한 앞의 사정들과 집합건물법이 서면합의에 의한 관리단집회의 결의를 인정하면서 서면합
의의 요건이나 그 절차 및 방법 등에 관하여 아무런 제한을 하고 있지 않은 점에 비추어
볼 때, 의결정족수에 영향을 미칠 우려가 있을 정도의 조합원들의 참여기회가 원천적으로
배제된 채 서면합의가 이루어지거나 조합원 5분의 4 이상의 자의에 의한 합의가 성립되었
다고 인정할 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 등 특별한 사정이 없는 한 서면합의에 의
한 재건축 결의 내용의 변경은 유효하다고 보아야 할 것이다.
기록에 의하면, 이 사건 2001. 6. 3.자 서면결의는 조합원들이 가장 큰 관심을 갖는 동․
호수 추첨을 위한 소집통지를 받고 총회에 참석한 기회에 동의서에 서명날인하는 방식으로
이루어졌고, 당시 조합원 총원 781명 중 764명이 참석하여 참석하지 못한 조합원은 17명에
불과하며, 그것이 비록 총회장 입구에서 급히 행해졌다 하더라도 동의서에 기재된 내용은
이미 설명회나 그 이전의 찬반투표를 통하여 거의 모든 조합원이 잘 알고 있는 사항이고,
동의서에 서명날인을 거부함으로써 반대의사를 표시할 수 있는 상황이었음에 비추어(참석
조합원 764명 중 78명은 동의서를 제출하지 않았다.) 조합원의 의사에 반하여 서명날인이
이루어진 것으로 볼 수 없으며, 나아가 서면합의의 효력을 부정하여야 할 위와 같은 특별
한 사정이 있는 것으로 보기도 어렵다.
그렇다면 원심이 2001. 6. 3.에 개최된 총회장 입구에서 동의서를 배부하는 방법으로 이
루어진 이 사건 서면결의가 부적법하다고 볼 수 없다고 판단하였음은 정당하고, 거기에 상
고이유의 주장과 같은 서면결의에 관한 법리오해의 위법이 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하는 것으로 하여 주문과
같이 판결한다.
이 판결에는 상고이유 제2점 중 이 사건 서면결의의 효력 부분에 관하여 대법관 김영란
의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관의 의견이 일치하였다.
4. 대법관 김영란의 반대의견은 다음과 같다.
가. 집합건물법 제47조 소정의 재건축 결의는 같은 법 제41조 제1항에 의한 서면결의가
가능하다는 것이 당원의 견해이고(대법원 1999. 8. 20. 선고 98다17572 판결 참조), 재건축
결의의 내용을 변경하는 것도 재건축 결의에 준하는 결의로 보여지므로 집합건물법 제41조
제1항을 유추적용하여 서면결의로 재건축 결의의 내용을 변경할 수 있다는 점에 대하여는
다수의견과 견해를 같이 한다.
나. 그러나 이 사건 서면결의가 유효하다고 본 다수의견에는 다음과 같은 이유에서 찬성
750 판례공보 2005. 5. 15.
할 수 없다.
(1) 우선 서면결의의 요건에 대하여 본다.
서면결의는 총회를 소집, 개최함이 없이 서면에 의한 합의를 함으로써 총회의 의결이 있
는 것으로 보는 것으로서 조합원의 의사표시는 의안에 대한 찬성과 반대 내지 기권 등 어
느 쪽에 대한 택일적 선택의 형식을 택할 수밖에 없고 원안을 수정하여 결의한다는 것이
사실상 불가능하여 여러 조합원의 의사를 모아 토론하는 것을 박탈하는 변칙적인 의사결정
방법이 되므로 그 요건은 엄격하여야 할 것이다.
구체적으로 조합원 총회에서 일정 사항에 관하여 서면으로 결의할 것을 의결하였거나,
조합원 총회에서 충분한 토의나 설명이 이루어진 다음 그 의안에 관하여 서면에 의한 결의
가 이루어지는 경우 또는 재건축의 진행과정에서 조합원들이 그 내용을 충분히 숙지하고
있는 사항에 대하여 총회소집을 포기하고 간이․신속하게 의사결정을 해야 할 긴박한 필요
가 있는 등의 특별한 사정이 있어야 하고, 절차적으로도 적법하게 소집된 조합원 총회에서
의 결의와 동일시할 정도가 되도록 조합원 전원에게 서면결의서가 보내져야 하고, 서면결
의서에 각 의안에 대하여 찬성․반대․기권을 선택하여 기재할 수 있어야 하며, 의결권을
행사하는 조합원의 의사에 의한 것임을 인정할 수 있도록 조합원의 서명 또는 기명, 날인
이 있어야 할 것이다.
그러므로 예컨대, 총회소집이 그다지 어렵지 않음에도 의안에 반대하는 조합원들의 총회
출석권, 발언권과 같은 권리를 박탈할 목적으로 서면결의를 시도하는 경우, 총회 소집권자
가 의안에 찬성하는 자에게만 서면결의서를 보내고 반대하는 자들에게는 서면결의서를 보
내지 않는 방법으로 서면결의가 이루어진 경우 등은 조합원 총회를 형해화시키는 경우임이
명백하여 그 서면결의가 유효하다고 인정할 수 없다.
(2) 다음으로 이 사건 서면결의의 유효성에 대하여 본다.
기록에 의하면, 이 사건 서면결의는 피고 조합이 2001. 6. 3.에 개최된 동․호수 추첨을
위한 피고 조합의 정기총회 총회장 입구에서 사전 예고 없이 총회에 참석하는 조합원들에
게 동의서를 배부하여 조합원의 서명날인을 받은 후 총회의장에 입장시키는 방식으로 이루
어진 것이고, 그 동의서의 내용은 “본인은 1995년 6월 재건축 결의시 결의서에 첨부한 서
류에서 건물철거 및 신건물 건축에 소요되는 비용분담과 신건물 구분소유권 귀속에 관한
사항 등에 대하여 동의하였고 1999년 5월 15일 정기총회에서 조합규약에 기한 가계약(안)에
찬성하여 가결한 바 있고, 그 후 (주)대우건설과의 본계약 및 분양계약에 의하여 구체적 내
용이 아래와 같이 확정된 것을 인정하고 이의가 없습니다.”고 부동문자로 인쇄된 동의서의
하단 부분에 조합원의 서명날인만을 하도록 되어 있을 뿐, 위 의안에 대하여 찬성․반대의
의사표시를 선택할 수 없게 되어 있는 사실을 인정할 수 있다.
사정이 이러하다면, 이 사건 서면결의는 사전 예고 없이 이루어진 것이므로, 조합원들이
그 내용을 숙지하고 있는 사항으로서 총회소집을 포기하고 간이․신속하게 의사결정을 해
2005. 5. 15. 판례공보 751
야 할 긴박한 필요가 있어야 하는데, 서면결의의 대상이 되는 가계약서의 내용에 대하여
찬성하는 측과 반대하는 측과의 대립이 있어 1999. 5. 15. 총회에서 결의를 하였으나 조합
원 5분의 4 이상의 찬성을 얻지 못하였던 것이어서 조합원이라면 대부분 그 내용을 숙지하
고 있었다고는 보이지만, 총회의 소집을 포기하고 간이․신속하게 의사결정을 해야 할 긴
박한 필요가 있는지 여부를 알 수 있는 자료는 없고, 오히려 앞에서 인정한 사실에 의하면,
동․호수 추첨을 위한 총회의장에서 참석한 조합원들에게 서면결의가 필요한 사정을 충분
히 설명을 한 후에 결의를 하는 것이 가능하였던 것으로 보이므로, 이 사건 서면결의는 총
회소집이 어렵지 않은데도 의안에 반대하는 조합원들이 총회에 출석하여 발언하는 것을 봉
쇄하기 위하여 서면결의가 시도된 전형적인 경우로 보인다.
나아가 절차적인 면에서도 조합원 총회에 불참한 일부 조합원에게는 그 이후에라도 서면
결의서를 보내준 바 없으므로 조합원 전원을 그 대상으로 삼지 않았음이 분명하고, 배부된
동의서에 서명날인하여 제출하면 의안에 찬성한 것이 되므로 그 동의서의 형식도 제대로
갖추어지지 아니한 것이어서 이 사건 서면결의는 유효한 형식을 갖춘 것이라고 할 수 없
다.
그리고 다수의견의 관점에서 보아도 이 사건 서면결의에는 조합원 5분의 4 이상의 자의
에 의한 합의가 성립되었다고 인정할 수 없을 정도의 중대한 하자가 있다고 못 볼 바 아니
다.
왜냐하면, 앞서 인정한 사실관계에 의할 때 이 사건 서면결의는 그 동안 찬성하는 조합
원과 반대하는 조합원 사이의 대립이 있어 오던 사항에 관한 것이므로 조합원들의 가장 큰
이해관계인 동․호수 추첨을 위한 총회의장에서 충분히 설명한 후 결의하였어야 하고, 또
그렇게 할 수 있었음에도, 총회의장에 입장하는 조합원들에게 동의서를 제출하는 이유에
대한 충분한 설명 없이 동의서에 서명날인한 후 총회의장에 입장하도록 하고, 그렇게 함으
로써 의안에 동의한 것이 되는 방법을 이용한 것이기 때문이다.
다. 그런데도 원심이 피고 조합이 2001. 6. 3.에 개최된 총회장 입구에서 동의서를 배부하
는 방법으로 이 사건 서면결의가 이루어진 사실은 인정되나, 그러한 사실을 들어 이 사건
서면결의 절차가 부적법하다고 볼 수 없다고 판단한 것은 서면결의의 유효성에 관한 법리
를 그르쳤거나 이에 대한 심리를 다하지 아니한 채 판단함으로써 판결에 영향을 미친 위법
을 저지른 경우에 해당한다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있
어 원심판결은 파기되어야 할 것이다.
대법원장 최종영(재판장)
대법관 유지담(주심) 윤재식 이용우 배기원 강신욱 이규홍
이강국 박재윤 고현철 김용담 김영란 양승태
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