2005. 05. 01. 판례공보 형사

690 판례공보 2005. 5. 1.
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2005. 3. 24. 선고 2003도2144 판결 〔사기미수․사문서변조(인정된 죄명 : 공문서
변조)․변조사문서행사 (인정된 죄명 : 변 조공문서행사)〕
[1] 사서증서 인증서 중 사서증서의 기재 내용을 일부 변조한 경우의 죄책
[2] 비용 부담에 관한 기재 내용의 일부를 변조한 인증합의서를 증거로 첨부하
여 공사대금청구의 소를 제기한 경우, 소송사기의 실행에 착수하였다고 한 사례
【판결요지】
[1] 공증인이 공증인법 제57조 제1항의 규정에 의하여 사서증서에 대하여 하는 인증
은 당해 사서증서에 나타난 서명 또는 날인이 작성명의인에 의하여 정당하게 성립하
였음을 인증하는 것일 뿐 그 사서증서의 기재 내용을 인증하는 것은 아닌바, 사서증서
인증서 중 인증기재 부분은 공문서에 해당한다고 하겠으나, 위와 같은 내용의 인증이
있었다고 하여 사서증서의 기재 내용이 공문서인 인증기재 부분의 내용을 구성하는
것은 아니라고 할 것이므로, 사서증서의 기재 내용을 일부 변조한 행위는 공문서변조
죄가 아니라 사문서변조죄에 해당한다.
[2] 피고인이 피해자와 사이에 온천의 시공에 필요한 비용을 포함한 일체의 비용을
자신이 부담하기로 약정하였음에도 피해자를 상대로 공사대금청구의 소를 제기하면서
시공 외의 비용은 모두 피해자가 부담한다는 내용으로 변조한 인증합의서를 소장에
첨부하여 제출한 경우, 소송사기의 실행에 착수하였다고 한 사례.
【참조조문】 [1] 공증인법 제57조 제1항, 형법 제225조, 제231조 / [2] 형법 제347조 제1항
【피 고 인】 피고인
2005. 5. 1. 판례공보 691
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 황석보
【원심판결】 창원지법 2003. 4. 8. 선고 2002노1909 판결
【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】 1. 이 사건 공소사실 및 원심의 판단
이 사건 공소사실은 “피고인은 지하수 개발업에 종사하는 자인바, 1998. 3. 3.경 오규석이
소유하고 있는 창원시 귀현동 산 25 소재 임야 30,000평에서 온천수가 나올 것으로 알고,
오규석과 위 임야에 온천개발을 하는 데 필요한 공사비는 피고인이 전액 부담하고 온천수
가 나오면 위 임야의 절반을 피고인이 가지기로 하는 계약을 체결하고, 같은 날 마산시 석
전동 소재 경남공증인합동사무소에서 합의내용 제1조에 ‘갑은 시공에 필요한 비용의 전액
을 부담한다. 온천구 시공 전에 필요한 환경영향평가 등 준비비용 일체와 온천구 허가 취
득비용 및 예상치 못했던 일체의 비용을 전액 부담한다.’(‘갑’은 피고인이다)라고 기재한 온
천수개발합의서를 작성하여 인증서를 각 교부받은 후, 위 임야에 대하여 임형렬에게 도급
을 주어 온천수개발공사를 완료하였으나 온천수가 나오지 않았고, 임형렬에게 공사비도 지
급하지 못하게 되자, 위 인증합의서를 변조하여 오규석을 상대로 공사대금청구소송을 제기
하여 공사비 및 기타 투자비용을 사취하기로 마음먹고,
가. 위 인증서를 교부받은 1998. 3. 3. 이후 일자 불상경 장소 불상지에서, 행사할 목적으
로, 권한 없이, 위 인증합의서의 ‘온천구 허가 취득비용 및 예상치 못했던 일체의 비용을
전액 부담한다.’ 부분 중 ‘예상치 못했던 일체의 비용을’ 부분을 위 인증합의서의 다른 부
분에서 ‘시공’, ‘와’, ‘필요한’, ‘일체의’, ‘비용은’, ‘을이’라는 글자를 복사하여 오려 붙이고
‘온천구 허가 취득비용’ 부분의 ‘온천구’ 다음에 ‘시공’이라고 적어 넣고, ‘허가’ 다음에 ‘권’
이라고 적어 ‘온천구 시공 허가권 취득 비용 및 시공 외 필요한 일체의 비용은 을이 전액
부담한다.’라는 내용으로 고쳐 공문서인 위 인증합의서를 변조하고,
나. 2001. 6. 26.경 창원지방법원 민사과에 오규석을 피고로 하는 공사대금청구 소송을 제
기하면서 소장에 위와 같이 변조한 인증서를 첨부하여 제출함으로써 이를 행사하고,
다. 같은 일시, 장소에서 ‘피고가 토지소유자의 임대차계약서를 받아 주지 않아 공사를
중단하게 되었으니 이미 소요된 공사비와 시공 외 필요한 비용인 투자자들에 대한 교제비,
도로사용료, 온천탐사비 등 합계 5,000만 원을 지급하라.’는 취지의 소장을 작성하여 위와
같이 ‘시공 외 필요한 일체의 비용은 오규석이 부담한다.’는 취지로 변조한 인증합의서와
함께 제출함으로써 오규석으로부터 5,000만 원을 사취하려고 하였으나 2002. 3. 28. 소취하
간주됨으로써 미수에 그쳤다.”는 것이다.
원심은 그 채택 증거들에 의하여 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 피고인을 공
문서변조죄, 변조공문서행사죄 및 사기미수죄로 각 처벌하였다.
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2. 공문서변조죄 및 변조공문서행사죄에 대한 판단
먼저, 기록에 나타난 증거들과 이 사건 인증합의서의 변개(變改)된 내용 및 정도에 비추
어 보면, 원심이 그 판시와 같이 피고인이 행사할 목적으로 임의로 위 인증합의서를 변개
한 사실과 소장에 위와 같이 변조한 인증합의서를 첨부하여 제출함으로써 이를 행사한 사
실을 인정하고, 이를 인증합의서에 관한 변조죄 및 그 행사죄에 해당된다고 판단한 것 자
체는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 문서의 변
조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그러나 원심이 이 사건 인증합의서 중 합의서의 내용을 변조하여 행사한 범죄사실을 공
문서변조죄 및 변조공문서행사죄로 처벌한 조치는 수긍하기 어렵다.
기록에 의하면, 이 사건 온천수개발합의서에 대한 인증서는 공증인법 제34조에 정한 공
정증서가 아니라 공증인법 제57조 제1항에 정한 사서증서의 인증에 해당함이 분명한데, 공
증인법 제57조 제1항은 “사서증서의 인증은 당사자로 하여금 공증인의 면전에서 사서증서
에 서명 또는 날인하게 하거나 사서증서의 서명 또는 날인을 본인이나 그 대리인으로 하여
금 확인하게 한 후 그 사실을 증서에 기재함으로써 행한다.”라고 규정하고 있으므로, 공증
인이 공증인법 제57조 제1항의 규정에 의하여 사서증서에 대하여 하는 인증은 당해 사서증
서에 나타난 서명 또는 날인이 작성명의인에 의하여 정당하게 성립하였음을 인증하는 것일
뿐 그 사서증서의 기재 내용을 인증하는 것은 아니다.
그렇다면 사서증서 인증서 중 인증기재 부분은 공문서에 해당한다고 하겠으나, 위와 같
은 내용의 인증이 있었다고 하여 사서증서의 기재 내용이 공문서인 인증기재 부분의 내용
을 구성하는 것은 아니라고 할 것이므로, 이 사건과 같이 사서증서의 기재 내용을 일부 변
조한 행위는 공문서변조죄가 아니라 사문서변조죄에 해당한다고 보아야 할 것이다.
한편, 원심이 들고 있는 대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1064 판결은 사서증서 인증서 중
그 촉탁인 또는 촉탁대리인의 출석 여부에 관한 인증기재 부분을 변조하여 행사한 행위가
공문서변조죄 및 변조공문서행사죄에 해당한다고 판시한 것으로서, 사서증서 인증서 중 사
서증서 부분만을 변조하여 행사한 이 사건에 원용하기에는 적절하지 않다.
그럼에도 불구하고 원심은, 사서증서 인증서는 그 전체를 공문서로 보아야 한다는 이유
로 피고인의 이 부분 범죄사실을 공문서변조죄 및 변조공문서행사죄로 처벌하였으니, 원심
판결에는 사서증서 인증서에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결에
영향을 미쳤음이 분명하다.
3. 사기미수죄에 대한 판단
소송사기는 법원을 속여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상
이익을 취득하는 범죄로서, 이를 쉽사리 유죄로 인정하게 되면 누구든지 자기에게 유리한
주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖
에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이
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객관적으로 명백하고 피고인이 그 주장이 명백히 거짓인 것을 인식하였거나 증거를 조작하
려고 하였음이 인정되는 때와 같이 범죄가 성립되는 것이 명백한 경우가 아니면 이를 유죄
로 인정하여서는 아니 되고, 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못하여
존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 행위는 사기죄를 구성하지 아니한다(대법원
2004. 3. 25. 선고 2003도7700 판결, 2004. 6. 25. 선고 2003도7124 판결 등 참조)고 함은 상
고이유에서 주장하는 바와 같다.
그러나 기록에 의하면, 피고인은 피해자와 사이에 온천의 시공에 필요한 비용을 포함한
일체의 비용을 자신이 부담하기로 약정하였음에도 피해자를 상대로 공사대금청구의 소를
제기하면서 시공 외의 비용은 모두 피해자가 부담한다는 내용으로 변조된 인증합의서를 소
장에 첨부 제출한 사실이 인정되는바, 피고인의 행위는 증거를 조작함으로써 법원을 기망
하여 재산상 이익을 얻으려는 소송사기의 실행에 착수한 행위로 보기에 충분하다.
원심이 같은 취지에서 이 사건 사기미수의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 옳고, 거기
에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 소송사기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고
할 수 없다.
따라서 원심판결 중 피고인에 대한 공문서변조 및 변조공문서행사의 공소사실을 유죄로
인정한 부분은 파기되어야 할 것이고, 사기미수의 점에 관한 피고인의 상고는 이유 없으나,
원심은 이를 모두 유죄로 인정한 다음 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 피고인에게 1
개의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다.
4. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리․판단하게 하기 위하여 원심법원에 환
송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) 김영란
2005. 3. 24. 선고 2004도8651 판결 〔증권거래법위반․특정경제
범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)〕
[1] 사기죄에 있어서 편취범의에 대한 판단 기준
[2] 특정 주식의 시세조종과정에서 단기간에 주가를 목표가격대로 상승시키기
위해서 증권회사로부터 금원을 차용하여 대량의 주식을 미수 매수한 경우, 위 미
수대금 상당액에 대한 사기죄의 성립을 인정한 원심의 판단을 수긍한 사례
[3] 상고심에서 상고이유가 없다고 판단하였으나 경합범 관계에 있는 다른 범죄
부분으로 인하여 유죄부분 전부가 파기되어 환송 후 원심이 다시 경합범으로 형
을 정한 경우, 피고인이 종전 상고심에서 상고이유가 배척된 부분에 대하여 다시
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상고이유를 주장할 수 있는지 여부(소극)
[4] 포괄일죄인 시세조종행위가 개정 증권거래법 시행 전후에 걸쳐 있는 경우,
적용법률
[5] 포괄일죄인 시세조종행위로 인한 증권거래법위반의 범행이 개정 증권거래법
시행 전후에 걸쳐 있는 경우, 적용법률의 기준이 되는 위반행위로 얻은 이익의 산
정방법
【판결요지】
[1] 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행
전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관
적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다.
[2] 특정 주식의 시세조종과정에서 단기간에 주가를 목표가격대로 상승시키기 위해
서 증권회사로부터 금원을 차용하여 대량의 주식을 미수 매수한 경우, 위 미수대금 상
당액에 대한 사기죄의 성립을 인정한 원심의 판단을 수긍한 사례.
[3] 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선
고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고,
또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다고 할 것이므로, 피고인
으로서는 더 이상 이 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다고 할 것이며, 비록
환송 후 원심이 이 부분 범죄사실에 대하여 일부 증거조사를 한 바 있다 하더라도 이
는 의미 없는 것에 지나지 않는다.
[4] 포괄일죄인 시세조종행위가 증권거래법 개정 법률 시행 전후에 걸쳐 있는 경우,
증권거래법 시행 이후의 범행으로 인하여 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 같은 법
제207조의2 제2항 소정의 구성요건을 충족하는 때에는 같은 법 제207조의2 제2항을
적용하여 처벌할 수 있으나, 그렇지 않은 경우에는 법률불소급의 원칙상 구 증권거래
법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제207조의2를 적용하여 처벌하여
야 한다.
[5] 증권거래법 개정 법률 시행 이후에 시세조종행위에 동원된 주식을 매도함으로
인하여 발생한 이익은 그 매수시기에 상관없이 모두 증권거래법 시행 이후의 ‘위반행
위로 얻은 이익’에 포함된다고 평가한다면, 증권거래법 시행 이전에 시세조종행위가
시작되어 시행 이후까지 계속하여 주가가 상승하고 있는 경우, 증권거래법 시행 이전
에 매수하였으나 증권거래법 시행 당시 매도하지 않고 보유하고 있는 주식에 대하여
도 증권거래법 시행 이전에 이미 발생한 주가 상승으로 인한 평가이익까지 모두 증권
거래법 시행 이후 발생한 이익으로 산정하게 됨으로써, 이익액을 기준으로 가중처벌
규정을 두고 있는 증권거래법의 적용에 있어 피고인에게 불이익한 결과를 초래하게
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되어 부당하고, 따라서 시세조종행위에 동원된 주식 중 증권거래법 시행 이전에 매수
및 매도가 모두 이루어져 구체적으로 발생한 이익(실현이익)은 물론 증권거래법 시행
이전에 매수하였으나 증권거래법 시행 당시 매도하지 않고 보유하고 있는 주식의 평
가이익(미실현이익)까지도 증권거래법 시행 이전의 이익으로 봄이 상당하다.
【참조조문】 [1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조 / [3] 형사소송법 제397조 / [4] 증권거
래법 제207조의2 제2항, 구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제
207조의2 / [5] 증권거래법 제207조의2 제2항
【참조판례】 [1] 대법원 1996. 5. 14. 선고 96도481 판결(공1996하, 1959), 대법원 2002. 6.
28. 선고 2002도1376 판결, 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도3515 판결(공2005상, 155) / [3]
대법원 2001. 4. 10. 선고 2001도265 판결(공2001상, 1175), 대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도
3062 판결 / [4] 대법원 1986. 7. 22. 선고 86도1012 전원합의체 판결(공1986, 1153), 대법원
1990. 2. 23. 선고 89도1935 판결(공1990, 826)
【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 에스앤피 담당변호사 신광옥 외 9인
【환송판결】 대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1465 판결
【원심판결】 서울고법 2004. 11. 26. 선고 2004노1387, 1291 판결
【주 문】원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원
에 환송한다.
【이 유】1. 피해자 교보증권 주식회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위
반(사기)의 점에 대하여
사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의
피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정
등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 1996. 5. 14. 선고 96도481 판결, 2002. 6. 28. 선
고 2002도1376 판결 등 참조).
원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 피고인 2들
과 함께 시세조종행위를 통하여 주식회사 세우글로벌(이하 ‘세우글로벌’이라 한다) 주식의
시세를 계속해서 상승시켜 왔으므로, 겉으로 드러난 주식 시세만을 가지고 충분한 담보를
제공하였다고 할 수 없는 점, 실제로 세우글로벌 주식의 종가는 2002. 2. 15.에는 880원, 3.
8.에는 1,025원, 4. 23.에는 1,510원, 7. 29.에는 4,300원, 9. 12.에는 5,330원, 9. 19.에는 6,000
원, 9. 26.에는 6,840원, 9. 30.에는 7,770원, 이 사건 미수 거래 무렵인 2002. 10. 4.에는 9,200
원으로 계속 상승하다가, 2002. 10. 7.에 하한가인 7,820원을 시작으로 계속하여 12 영업일
696 판례공보 2005. 5. 1.
연속 하한가를 기록, 2002. 10. 22.에는 1,330원까지 떨어진 점, 피고인은 시세조종행위 종료
시한인 2002. 9. 말이 다가오는데도 세우글로벌 주식의 시세가 목표가격대인 8,000원에 미
치지 못하자 단기간에 시세를 목표가격대로 상승시키기 위해서는 미수 거래가 특히 필요할
것으로 판단하여 2002. 9. 24.부터 같은 해 10. 9.까지 6개 증권사의 8개 점포에 있는 10개
의 계좌를 이용하여 무려 215억 원 상당이나 미수 거래를 발생시킨 점, 이후 반대매매를
통하여 일부 변제되기는 하였으나 2002. 10. 말 기준으로 이 사건 피해자 교보증권 주식회
사(이하 ‘교보증권’이라 한다)에 대한 피해금액을 포함하여 82억 원 정도의 미수금이 남아
있는 점, 미수 거래의 경우 주식 매매체결일 이후 두 번째 영업일까지 매매대금을 모두 납
입하여야 하고, 피고인의 재산은 전세보증금 8,000만 원이 전부인 점 등에 비추어, 피고인
이 피해자 교보증권으로부터 36억 6,000만 원 상당을 차용하여 세우글로벌 주식 450,630주
를 매수할 당시 주식을 미수 매수하더라도 3일 이내에 이를 매도하는 등의 방법으로 주식
대금을 결제할 의사나 능력이 없었다고 판단된다는 이유로, 피고인에 대한 이 사건 공소사
실 중 피해자 교보증권에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점을 무죄
로 인정한 제1심판결을 파기하고 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정하였다.
앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에
채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 사기죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다
고 할 수 없다.
2. 피해자 박상준에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 대하여
기록에 의하면, 환송 전 원심은 피고인에 대한 공소사실인 주식회사 부흥 및 세우글로벌
주가조작행위로 인한 증권거래법위반의 점과 피해자 박상준에 대한 특정경제범죄가중처벌
등에관한법률위반(사기)의 점을 모두 유죄로 인정한 사실, 이에 대하여 피고인은 환송 전
원심판결 전부에 대하여 채증법칙 위배와 법리오해 등을 이유로 상고를 하였는데, 환송판
결은 피고인의 상고이유 주장을 모두 배척하고, 다만 증권거래법위반의 범죄사실이 증권거
래법 개정․시행 전후에 걸쳐 있어 시세조종행위로 인한 이득액을 증권거래법 개정․시행
전과 후로 구분하여 산정한 후 개정 증권거래법이 적용되는지 여부를 심리․판단하여야 한
다는 이유로 직권파기하되, 증권거래법위반죄와 나머지 유죄 부분인 피해자 박상준에 대한
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어
하나의 형이 선고되었다는 점을 들어 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 전부 파기하여 원
심법원에 환송한 사실, 이에 환송 후 원심은 피고인에 대한 공소사실 중 증권거래법위반의
점에 대하여 시세조종 행위로 인한 이득액을 증권거래법 개정․시행 전후로 구분한 검사의
공소장변경신청을 허가하여 이를 유죄로 인정하는 한편, 피해자 박상준에 대한 특정경제범
죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점도 함께 유죄로 인정하여 그 부분에 관하여 형을
새로이 정한 사실이 명백하다.
상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동
시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받
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은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다고 할 것이므로, 피고인으로서는 더 이
상 이 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다고 할 것이며, 비록 환송 후 원심이 이
부분 범죄사실에 대하여 일부 증거조사를 한 바 있다 하더라도 이는 의미 없는 것에 지나
지 않는다 할 것인바(대법원 2001. 4. 10. 선고 2001도265 판결, 2003. 3. 28. 선고 2002도
3062 판결 등 참조), 피고인의 상고이유 중 피해자 박상준에 대한 특정경제범죄가중처벌등
에관한법률위반(사기)의 점에 대한 부분은 이미 환송판결에 의하여 그 상고이유가 없다는
이유로 배척되었으므로, 결국 피고인의 이 부분 상고이유 주장은 적법한 상고이유라고 할
수 없어 이를 받아들일 수 없다.
3. 증권거래법위반의 점에 대하여
가. 원심은, 피고인 및 피고인 2들이 2002. 2. 15.부터 2002. 10. 9.까지 세우글로벌 주식에
대한 시세조종행위를 하였으므로, 증권거래법이 개정․시행된 2002. 4. 27. 이후에 매도한
주식은 2002. 4. 27. 전의 시세조종행위뿐만 아니라, 2002. 4. 27. 이후의 시세조종행위에 의
해서도 영향을 받아 가치가 상승되었다 할 것이고, 따라서 2002. 4. 27. 이후에 매도한 주식
에 관한 한 시세조종이라는 범죄행위는 모두 구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로
개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 적용시기에만 이루어졌다고 볼 것이 아니라 2002.
4. 27. 시행된 개정 증권거래법(이하 ‘개정법’이라 한다) 시행 전후에 걸쳐서 이루어졌다고
보아야 할 것이므로, 2002. 4. 27. 이후에 매도한 주식에 대하여는, 특별한 사정이 없는 한
설사 2002. 4. 27. 전에 매수를 하여 그 시세형성에 2002. 4. 27. 전의 시세조종행위가 일부
영향을 끼쳤다 하더라도 구법이 아닌 개정법이 적용되어야 한다고 전제한 후, 이와 같은
방식에 따라 산정한 세우글로벌에 대한 2002. 4. 26.까지의 시세차익은 10,140,755원, 2002.
4. 27.부터 같은 해 10. 9.까지의 시세차익은 150억 20,121,751원이라고 인정하여 세우글로벌
주식 시세조종행위로 인한 증권거래법위반의 점에 대하여 포괄하여 개정법 제207조의2 제2
항 제1호를 적용하여 처벌하였다.
나. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
구법 제207조의2 단서는 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금
액이 2천만 원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액 이
하의 벌금에 처한다고 규정하고 있음에 반하여, 개정법 제207조의2 제2항에서는 위반행위
로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 경우와 50억 원 이상인
때를 구분하여 가중처벌하는 규정을 두고 있는바, 포괄일죄인 시세조종행위가 개정법 시행
전후에 걸쳐 있는 경우 개정법 시행 이후의 범행으로 인하여 얻은 이익 또는 회피한 손실
액이 개정법 제207조의2 제2항 소정의 구성요건을 충족하는 때에는 개정법 제207조의2 제2
항을 적용하여 처벌할 수 있으나, 그렇지 않은 경우에는 법률불소급의 원칙상 구법 제207
조의2를 적용하여 처벌하여야 하고(대법원 1986. 7. 22. 선고 86도1012 전원합의체 판결,
1990. 2. 23. 선고 89도1935 판결 등 참조), 한편 구법 제207조의2 단서와 개정법 제207조의
2 제1항 단서 및 제2항에서 정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익’이라 함은 거기에 함께 규
698 판례공보 2005. 5. 1.
20
정되어 있는 ‘손실액’에 반대되는 개념으로서 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이윤,
즉 그 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 말하고, 따라서 현
실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익은 그 시세조종행위와 관련된 유가증권거래의 총
매도금액에서 총매수금액 외에 그 거래를 위한 매수수수료, 매도수수료, 증권거래세(증권거
래소의 경우 농어촌특별세를 포함한다.) 등의 거래비용도 공제한 나머지 순매매이익을 의미
한다고 할 것이며, 그와 같은 이익의 산정은 시세조종행위 개시 후 종료시점까지의 구체적
거래로 인한 이익 및 시세조종행위 종료 시점 당시 보유중이던 시세조종 대상 주식의 평가
이익 등이 모두 포함되어야 한다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결 참조).
그런데 원심과 같이 개정법 시행 이후에 시세조종행위에 동원된 주식을 매도함으로 인하
여 발생한 이익은 그 매수시기에 상관없이 모두 개정법 시행 이후의 ‘위반행위로 얻은 이
익’에 포함된다고 평가한다면, 이 사건과 같이 개정법 시행 이전에 시세조종행위가 시작되
어 시행 이후까지 계속하여 주가가 상승하고 있는 경우, 개정법 시행 이전에 매수하였으나
개정법 시행 당시 매도하지 않고 보유하고 있는 주식에 대하여도 개정법 시행 이전에 이미
발생한 주가 상승으로 인한 평가이익까지 모두 개정법 시행 이후 발생한 이익으로 산정하
게 됨으로써, 이익액을 기준으로 가중처벌 규정을 두고 있는 개정법의 적용에 있어 피고인
에게 불이익한 결과를 초래하게 되어 부당하고, 따라서 시세조종행위에 동원된 주식 중 개
정법 시행 이전에 매수 및 매도가 모두 이루어져 구체적으로 발생한 이익(실현이익)은 물
론 개정법 시행 이전에 매수하였으나 개정법 시행 당시 매도하지 않고 보유하고 있는 주식
의 평가이익(미실현이익)까지도 개정법 시행 이전의 이익으로 봄이 상당하다고 할 것이다.
따라서 원심이 개정법 시행 당시 보유하고 있던 세우글로벌 주식의 평가이익을 산정하여
보지 않은 채, 개정법 시행 이후에 시세조종행위에 동원된 주식을 매도함으로 인하여 발생
한 이익은 그 매수시기에 상관없이 모두 개정법 시행 이후의 ‘위반행위로 얻은 이익’에 포
함된다고 평가하고 개정법을 적용하여 처벌한 조치에는, 증권거래법상의 ‘위반행위로 인한
이익’에 관한 심리를 제대로 하지 아니하거나 그에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는
판결에 영향을 미쳤음이 명백하다.
4. 그렇다면 원심판결 중 피고인의 세우글로벌 주식 시세조종으로 인한 증권거래법위반
의 점은 더 이상 이를 유지할 수 없게 되었다고 할 것인바, 위 죄는 피고인에 대한 나머지
유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판
결 중 피고인에 대한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리․판단하게 하기 위
하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) 김영란
2005. 3. 25. 선고 2003도5004 판결 〔업무방해〕
2005. 5. 1. 판례공보 699
[1] 업무방해죄에 있어서 ‘위계’ 및 ‘위력’의 의미
[2] 피고인이 자신의 명의로 등록되어 있는 피해자 운영의 학원에 대하여 피해
자의 승낙을 받지 아니하고 폐원신고를 한 행위가 위력에 의한 업무방해죄에 해
당한다고 한 사례
【판결요지】
[1] 형법 제314조 제1항의 업무방해죄는 위계 또는 위력으로서 사람의 업무를 방해
한 경우에 성립하는 것이고, 여기서의 ‘위계’라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위
하여 상대방에게 오인․착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하고,
‘위력’이라 함은 사람의 자유의사를 제압․혼란케 할 만한 일체의 세력으로, 유형적이
든 무형적이든 묻지 아니하므로 폭행․협박은 물론, 사회적, 경제적, 정치적 지위와 권
세에 의한 압박 등도 이에 포함된다.
[2] 피고인이 자신의 명의로 등록되어 있는 피해자 운영의 학원에 대하여 피해자의
승낙을 받지 아니하고 폐원신고를 하였다고 하더라도 피해자에게 사전에 통고를 한
뒤 폐원신고를 하였다면 피해자에게 오인․착각 또는 부지를 일으켜 이를 이용하여
피해자의 업무를 방해한 것으로 보기는 어렵고, 오히려 피해자가 운영하고 있는 학원
이 자신의 명의로 등록되어 있는 지위를 이용하여 임의로 폐원신고를 함으로써 피해
자의 업무를 위력으로써 방해한 것이라고 한 사례.
【참조조문】 [1] 형법 제314조 제1항 / [2] 형법 제314조 제1항
【참조판례】 [1] 대법원 1992. 6. 9. 선고 91도2221 판결(공1992, 2171)
【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 인천지법 2003. 7. 16. 선고 2003노215 판결
【주 문】 상고를 기각한다.
【이 유】1. 원심은, 그 채용증거들을 종합하여, 피고인이 2001. 1.경 인천광역시(원심
판결의 ‘국가’는 착오로 보인다.)로부터 임차한 이 사건 건물의 2층에서 피고인은 음악학원
을 운영하고, 피해자는 1층에서 미술학원을 운영하되, 이 사건 건물의 전대가 금지되어 있
었기 때문에 피해자가 운영하는 미술학원의 등록명의도 피고인으로 하기로 약정한 후, 각
자 학원을 운영하여 오던 중, 2001. 9. 29.경 피해자의 승낙을 받지 아니하고 인천동부교육
청에 피해자 운영의 미술학원에 대한 폐원신고를 하여 위계로써 피해자의 학원운영업무를
방해한 사실을 인정할 수 있다고 하여, 이 사건 업무방해의 공소사실을 유죄로 판단하였다.
2. 형법 제314조 제1항의 업무방해죄는 위계 또는 위력으로서 사람의 업무를 방해한 경
700 판례공보 2005. 5. 1.
우에 성립하는 것이고, 여기서의 ‘위계’라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대
방에게 오인․착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하고(대법원 1992. 6.
9. 선고 91도2221 판결 참조), ‘위력’이라 함은 사람의 자유의사를 제압․혼란케 할 만한 일
체의 세력으로, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하므로 폭행․협박은 물론, 사회적, 경제
적, 정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되는 것이다.
기록에 의하면, 피고인은 1999. 9. 6. 인천광역시로부터 이 사건 건물을 임차하여 건물의
2층에서 음악학원을 운영하면서 김남희에게 이 사건 건물의 1층과 지층을 실제로는 전대를
하면서도 인천광역시와의 전대금지 약정 때문에 김남희와 동업하는 것처럼 계약을 한 후
김남희로 하여금 그 곳에서 미술학원을 운영하도록 하여 음악학원은 1999. 9. 6.자로, 미술
학원은 1999. 9. 16.자로, 각각 피고인 명의로 등록이 마쳐진 사실, 피해자는 2001. 1.경 김
남희로부터 위 미술학원을 양수한 최영실에게서 이를 다시 양수하면서 앞서 본 바와 같이
형식적으로는 피고인과 사이에 동업계약서를 작성하였으나 그 실질은 역시 전대계약을 맺
었던 사실, 피고인은 피해자와 사이에 지하실의 사용 문제와 관련하여 분쟁이 발생하자 일
방적으로 자신의 요구사항을 주장하다가 2001. 9. 26. 피해자가 자신의 통제를 받지 않는다
면서 피해자에게 인천광역시 교육청에 미술학원에 대한 폐원신고를 하겠다는 취지를 내용
증명우편으로 보낸 뒤 같은 달 28. 임의로 폐원신고를 하여 결국 피해자가 미술학원 영업
을 할 수 없게 한 사실을 인정할 수 있다.
위 인정 사실에 의하면, 피고인이 피해자의 승낙을 받지 아니하고 미술학원에 대한 폐원
신고를 하였다고 하더라도 피해자에게 사전에 통고를 한 뒤 폐원신고를 한 이상 피해자에
게 오인․착각 또는 부지를 일으켜 이를 이용하여 피해자의 업무를 방해한 것으로 보기는
어렵고, 오히려 피해자가 운영하고 있는 학원이 자신의 명의로 등록되어 있는 지위를 이용
하여 임의로 폐원신고를 함으로써 피해자의 업무를 위력으로써 방해하였다고 봄이 상당하
다고 할 것이다.
따라서 원심이, 이 사건 공소사실을 위력에 의한 업무방해죄로 보지 않고 위계에 의한
업무방해죄로 본 것은 잘못이라 할 것이지만, 결국 업무방해죄를 유죄로 판단한 이상, 위와
같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미치지는 아니한다고 할 것이므로, 거기에 상고이유로 주
장하는 바와 같은 긴급피난, 업무방해죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할
수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한
다.
대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담
2005. 5. 1. 판례공보 701
21 2005. 3. 25. 선고 2004도7650 판결 〔공직선거및선거부정방지
법위반〕
현역 국회의원의 의정활동을 보조한다는 명목으로 채용된 사람이 실질적으로는
공직선거에 입후보하려는 국회의원의 홍보를 위한 사조직을 설립․운영하고 보수
명목으로 금전을 수수한 경우의 죄책
【판결요지】
국회의원의 의정활동을 보조한다는 명목으로 채용된 사람이라고 할지라도 실질적으
로는 다가올 선거에 입후보하려는 그 국회의원을 홍보하기 위하여 사조직을 설립․운
영하는 업무를 수행하였다면 이는 후보자인 당해 의원의 당선을 도모하는 목적하에서
이루어진 선거운동에 해당한다고 할 것이며, 그 활동과 관련하여 보수 명목으로 금전
을 수수한 행위는 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되
기 전의 것) 제230조 제1항 제4호, 제5호, 제135조 제3항에 위반한 것으로서 선거운동
관련 금품수수죄가 성립한다고 할 것이고, 이는 당해 국회의원의 회계책임자가 구 정
치자금에관한법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항에
따른 회계보고를 함에 있어 위 선거운동원들에게 지급한 보수를 마치 정당한 의정활
동보조자에게 지급한 급여인 것처럼 인건비 항목에 계상하였다거나, 그 선거운동원들
이 같은 법 제3조 제8호에 의한 후원회 소속 직원으로 되어 있다고 하더라도 마찬가
지라 할 것이다.
【참조조문】 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의
것) 제135조 제3항, 제230조 제1항 제4호, 제5호, 구 정치자금에관한법률(2004. 3. 12. 법률
제7191호로 개정되기 전의 것) 제3조 제8호, 제24조 제1항
【피 고 인】 피고인 1 외 6인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 율촌 담당변호사 신성택
【원심판결】 대구고법 2004. 10. 28. 선고 2004노360 판결
【주 문】 상고를 모두 기각한다.
【이 유】 1. 피고인 2, 3의 상고에 대한 판단
상고법원은 상고이유에 의하여 불복신청한 한도 내에서만 조사․판단할 수 있으므로 상
고장 또는 상고이유서에는 상고이유를 특정하여 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반
되었는지에 관하여 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 있어야 할 것이어서, 상고인이
702 판례공보 2005. 5. 1.
제출한 상고장 또는 상고이유서에 위와 같은 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 없이
상고이유로 단순히 원심판결에 사실오인 내지 법리오해의 위배가 있다고만 기재한 경우에
는 어느 증거에 관한 취사조치가 채증법칙에 위반되었다는 것인지, 또 어떠한 법령적용의
잘못이 있고 어떠한 점이 부당하다는 것인지 전혀 구체적 사유를 주장하지 아니한 것이어
서 적법한 상고이유가 제출된 것이라고 볼 수 없다(대법원 1983. 5. 24. 선고 83도887 판결,
2000. 4. 21. 선고 99도5513 판결 등 참조).
피고인 2, 3의 원심 변호인은 위 피고인들을 위하여 상고를 하면서 그 상고장에 상고이
유를 ‘법리오해, 사실오인’이라고만 기재하였을 뿐이고(공판기록 1352면, 1353면), 위 피고인
들은 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지도 않았으므로, 위와 같이 상고장에
상고이유를 ‘법리오해, 사실오인’이라고 기재한 것만으로 적법한 상고이유를 제출하였다고
볼 수 없다 할 것이어서, 위 피고인들의 상고는 이를 받아들일 수 없다.
2. 피고인 4의 상고에 대한 판단
피고인 4의 제1심 변호인은 위 피고인을 위하여 항소를 하면서 그 항소장에 항소이유를
‘사실오인, 법리오해, 양형부당’으로만 기재하였는데(공판기록 1125면), 그 후 위 피고인이
원심법원에 양형부당만을 항소이유로 하는 취지의 항소이유서를 제출함에 따라(공판기록
1161면), 원심은 위 피고인이 양형부당만을 항소이유로 삼은 것으로 보고 판단하여 위 피고
인의 항소를 기각하였는바, 사정이 위와 같다면 제1심판결에 대한 항소장의 항소이유란에
사실오인 및 법리오해라고만 기재한 것은 적법한 항소이유의 기재라고 할 수 없다고 봄이
상당하므로(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003도2219 판결 참조), 위 피고인이 양형부당만을 항
소이유로 삼은 것으로 본 원심의 판단은 정당하다고 할 것이다.
그리고 위 피고인의 변호인은 원심판결에 대하여 사실오인과 법리오해를 상고이유로 주
장하고 있으나, 피고인이 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였다
가 항소가 기각된 경우에 피고인은 항소심판결에 대하여 사실오인이나 법리오해의 위법이
있다는 것을 상고이유로 삼을 수 없으므로(대법원 1993. 2. 9. 선고 92도3256 판결, 2003. 2.
11. 선고 2002도7115 판결 등 참조), 피고인 4의 상고도 이를 받아들일 수 없다.
3. 나머지 피고인들의 상고이유에 대한 판단
가. 사조직 설립 및 그와 관련된 사전선거운동에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판시사실을 종합하여, 달맞이 산악회, 청년위원회, 차
세대위원회, 여성위원회, 홍보위원회는 모두 선거에 있어서 후보자가 되고자 하는 공소외 1
을 위하여 설립된 사조직이고, 달맞이 산악회의 행사를 통하여 공소외 1을 위한 사전선거
운동을 한 것으로 인정된다고 판단하였는바, 원심 및 원심이 인용한 제1심의 채용증거들을
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 모두 정당한 것으로 수긍
이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하고 있는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인
또는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일
2005. 5. 1. 판례공보 703
수 없다.
나. 선거구민 행사 이익제공에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판시사실을 종합하여, 피고인 1이 달맞이 산악회의
하계수련대회에 금품을 제공한 행위는 선거운동에 이용할 목적으로 선거구민의 행사에 금
품을 제공한 행위에 해당한다고 판단하였는바, 원심 및 원심이 인용한 제1심의 채용증거들
을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 모두 정당한 것으로 수
긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또
는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일
수 없다.
다. 사전선거운동 및 기부행위제한위반에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판시사실을 종합하여, 피고인 1이 2003. 8. 초순경 공
소외 2에게 금전을 교부한 행위 및 피고인 5가 2003. 10. 11. 피고인 1의 지시를 받아 공소
외 3에게 금전을 교부한 행위는 모두 사전선거운동에 해당하고, 피고인 6이 2003. 11. 18.
공소외 4에게 금전을 교부한 행위 및 피고인 7이 2004. 3. 17. 공소외 4에게 금전을 교부한
행위는 모두 기부행위제한규정에 위반되는 행위에 해당한다고 판단하였는바, 원심 및 원심
이 인용한 제1심의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및
판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하고 있는 바와 같은
채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에
관한 상고이유의 주장 또한 받아들일 수 없다.
라. 선거운동과 관련한 금전 제공 및 수령에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시사실을 종합하여, 피고인 1, 5, 6, 7이 수령한 그
판시 각 금전은 정책보조요원에 대한 급여 또는 선거사무원에 대한 수당이 아니라 선거운
동과 관련하여 제공하거나 제공받은 것에 해당한다고 판단하였다.
선거운동은 특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위
로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적
인 행위를 말하는 것이므로, 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적인 준비행위에
해당하는 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동과는 구별되나, 구체적으로 어떠한 행
위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니
라, 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기․장소․방법 등을 종합적으로 관찰하여
그것이 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판
단하여야 한다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98도1432 판결 등 참조).
따라서 국회의원의 의정활동을 보조한다는 명목으로 채용된 사람이라고 할지라도 실질적
으로는 다가올 선거에 입후보하려는 그 국회의원을 홍보하기 위하여 사조직을 설립․운영
하는 업무를 수행하였다면 이는 후보자인 당해 의원의 당선을 도모하는 목적하에서 이루어
704 판례공보 2005. 5. 1.
22
진 선거운동에 해당한다고 할 것이며, 그 활동과 관련하여 보수 명목으로 금전을 수수한
행위는 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제
230조 제1항 제4호, 제5호, 제135조 제3항에 위반한 것으로서 선거운동관련 금품수수죄가
성립한다고 할 것이다. 그리고 이는 당해 국회의원의 회계책임자가 구 정치자금에관한법률
(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항에 따른 회계보고를 함에 있
어 위 선거운동원들에게 지급한 보수를 마치 정당한 의정활동보조자에게 지급한 급여인 것
처럼 인건비 항목에 계상하였다거나, 그 선거운동원들이 위 법률 제3조 제8호에 의한 후원
회 소속 직원으로 되어 있다고 하더라도 마찬가지라 할 것이다.
위의 법리를 기초로 하여 원심 및 원심이 인용한 제1심의 채용증거들을 기록에 비추어
살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에
상고이유에서 주장하고 있는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 법리오해
등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.
4. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판
결한다.
대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국
2005. 3. 25. 선고 2004도8257 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에
관한법률위반(증재등)․특정경제범죄가중처벌등에관한법률위
반(배임)(일부 인정된 죄명 : 업무상배임)․특정경제범죄가중처
벌등에관한법률위반(수재등)․위증교사․신용협동조합법위반〕
[1] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제1항에서 정한 ‘금융기관 임․직
원이 직무에 관하여’의 의미
[2] 신용협동조합의 이사장 또는 전무가 그 직을 사임하고 신용협동조합의 운영
권을 양도․양수하는 대가로 돈을 받았다고 하여도 그것이 금융기관 임․직원으
로서의 직무와 관련이 있다고 보기는 어렵다고 한 사례
【판결요지】
[1] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제1항 소정의 ‘금융기관 임․직원이 직
무에 관하여’라 함은 금융기관의 임․직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 일체의 사
무를 말하는 것으로서, 그 권한에 속하는 직무행위뿐만 아니라, 그와 밀접한 관계가
있는 사무 및 그와 관련하여 사실상 처리하고 있는 사무도 포함되지만, 그렇다고 금융
2005. 5. 1. 판례공보 705
기관 임․직원이 개인적인 지위에서 취급하는 사무까지 이에 포함된다고 할 수 없다.
[2] 신용협동조합의 이사장 또는 전무가 그 직을 사임하고 신용협동조합의 운영권을
양도․양수하는 대가로 돈을 받았다고 하여도 그것이 신용협동조합법상 신용협동조합
의 사업과 관련이 있다거나 또는 신용협동조합 이사장 또는 전무의 권한에 속하는 직
무 또는 그와 밀접한 관계가 있는 사무나 그와 관련하여 사실상 처리하고 있는 사무
와 관련이 있다고 보기는 어렵다고 한 사례.
【참조조문】 [1] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제1항 / [2] 특정경제범죄가중
처벌등에관한법률 제5조 제1항
【참조판례】 [1] 대법원 1989. 7. 25. 선고 89도890 판결(공1989, 1319), 대법원 2000. 2.
22. 선고 99도4942 판결(공2000상, 881)
【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 김경환 외 6인
【원심판결】 대구고법 2004. 11. 18. 선고 2004노350, 388 판결
【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】 1. 피고인 1의 상고이유 제1점 내지 제4점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한
다음, 피고인 1, 2, 원심 공동피고인 1, 공소외 1 등과의 지위 및 관계, 용지신용협동조합(이
하 ‘신용협동조합’을 ‘신협’이라 한다)과 중리신협을 인수하게 된 경위와 과정 및 가담 정
도, 각 신협의 인수자금을 마련하게 된 경위와 사용처 등을 종합하면, 피고인 1에 대한 판
시 각 업무상배임의 점은 모두 유죄로 인정된다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면
원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 채
증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없
다.
2. 피고인 1의 상고이유 제5점 및 피고인 3의 상고이유 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, ① 용지신협은 피고인 3이,
중리신협은 원심 공동피고인 2가 사실상 독자적으로 운영해 오던 것인데, 피고인 1 등은
신협의 이사장은 신협의 조합원총회에서 선출하게 되어 있는 등 신협의 이사장의 지위는
법률상 양도가 허용되지 아니하자 자신의 하수인 공소외 1, 2를 용지신협 또는 중리신협의
이사 또는 부이사장으로 선임하게 하고 이사장인 피고인 3, 원심 공동피고인 2를 사임하게
한 다음 공소외 1, 2를 이사장 직무대행자로 선임하게 하여 사실상 위 각 신협의 경영권을
706 판례공보 2005. 5. 1.
장악하게 되었고 그 대가로 거액의 금품을 제공하게 된 점, ② 피고인 3은 위 돈이 용지신
협의 경영권의 양도대가가 아니라 용지신협의 설립 당시 발기인으로서 투자한 자금을 회수
하기 위한 돈이라고 주장하나, 피고인 3이 공식적인 투자금 이외에 용지신협의 설립 당시
자금을 투자하였다는 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라, 검찰에서는 위 돈 중의 일부를 자
신이 용지신협의 자금을 빼내어 주식에 투자하였다가 입게 한 손실금의 변제에 충당하였다
고 진술하였던 점 등에다가 금융기관 임․직원이 직무와 관련하여 금품을 수수한 행위 등
을 처벌하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 입법취지는 금융기관은 특별법령
에 의하여 설립되고 그 사업 내지 업무가 공공적 성격을 지니고 있어 국가의 경제정책과
국민경제에 중대한 영향을 미치기 때문에 그 임․직원에 대하여 일반 공무원과 마찬가지로
엄격한 청렴의무를 부과하여 그 직무의 불가매수성을 확보하고자 하는 데 있는 점을 보태
어 보면, 피고인 3, 원심 공동피고인 2가 신협의 이사장 또는 이사직을 사임하고 피고인 1
이 지명하는 사람이 그 이사장 직무대리에 취임하게 하는 대가로 피고인 3, 원심 공동피고
인 2에게 제공한 돈이 피고인 3, 원심 공동피고인 2의 금융기관의 임직원으로서의 직무와
관련이 없는 것이라고 할 수는 없다고 판단하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제1항 소정의 ‘금융기관 임․직원이 직무에 관
하여’라 함은 금융기관의 임․직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 일체의 사무를 말하는
것으로서, 그 권한에 속하는 직무행위뿐만 아니라, 그와 밀접한 관계가 있는 사무 및 그와
관련하여 사실상 처리하고 있는 사무도 포함되지만, 그렇다고 금융기관 임․직원이 개인적
인 지위에서 취급하는 사무까지 이에 포함된다고 할 수 없다(대법원 2000. 2. 22. 선고 99도
4942 판결 참조).
기록에 의하면, 피고인 3은 발기인으로서 용지신협의 설립을 주도하고 1억 5,000만 원을
투자하였는데, 피고인 1측이 용지신협을 인수하려 하자, 피고인 3은 피고인 1측으로부터 5
억 원을 받고서 이사장직에서 사임하고 피고인 1측이 내세우는 사람을 신협의 이사로 선임
해 주는 방법으로 신협의 운영권을 사실상 양도양수하였고, 원심 공동피고인 2 또한 중리
신협을 설립하여 자신의 형을 이사장으로 등재해 놓고 사실상 운영해 오던 중 중리신협의
부당대출 등으로 어려운 처지에 놓이게 되자 원심 공동피고인 1로부터 중리신협의 운영권
양도 제의를 받고서 판시와 같은 돈을 받은 다음 중리신협의 운영권을 사실상 양도양수한
사실을 알 수 있다.
그런데 신용협동조합법 제27조 제2항, 제3항에 의하면, 신협의 이사장이나 이사 등 임원
은 정관이 정하는 바에 따라 총회에서 선출하도록 되어 있으므로, 신협의 이사장 등 임원
의 지위 자체를 법률상 타인에게 양도할 수 없음은 원심이 판시한 바와 같다.
그러나 신용협동조합법상 신협 이사장의 직무는 신협의 업무를 통할하고 조합을 대표하
는 것이고(신용협동조합법 제27조 제4항), 신협은 그 목적 달성을 위하여 신용사업, 복지사
업, 조합원을 위한 공제사업, 조합원의 경제적 지위 향상을 위한 교육, 중앙회가 위탁하는
2005. 5. 1. 판례공보 707
사업, 국가 또는 공공단체가 위탁하거나 다른 법령이 조합의 사업으로 정하는 사업과 위
각 사업에 부대하는 사업을 행하도록 되어 있는바(신용협동조합법 제39조 제1항), 피고인 3
과 원심 공동피고인 2가 피고인 1측으로부터 용지신협 또는 중리신협의 이사장 또는 전무
직을 사임하고 그 신협의 운영권을 양도양수하는 대가로 판시와 같은 돈을 받았다고 하여
도 그것이 신용협동조합법상 신협의 위와 같은 사업과 관련이 있다거나 또는 신협 이사장
또는 전무의 권한에 속하는 직무 또는 그와 밀접한 관계가 있는 사무나 그와 관련하여 사
실상 처리하고 있는 사무와 관련이 있다고 보기는 어렵다고 보아야 할 것이고, 단지 피고
인 3과 원심 공동피고인 2가 위 각 신협에 대한 운영권을 피고인 1측에게 넘기고 자신이
위 각 신협의 설립에 투자한 자금을 개인적인 지위에서 회수하는 것에 불과한 것으로 보아
야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 이유로 피고인 3과 원심 공동피고인 2가 피고인 1
측으로부터 받은 돈이 금융기관 임․직원으로서의 직무와 관련이 없는 것이라고 할 수 없
다고 판단하였는바, 이는 금융기관 임․직원의 직무 관련성에 관한 법리를 오해하였거나
채증법칙에 위배하여 사실을 오인하는 등의 위법을 범하였다고 할 것이고, 이는 판결 결과
에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
그런데 피고인 1에 대한 판시 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)죄와 나
머지 범죄사실은 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 1개의 형이 선고되어야 하므로,
피고인 1에 대하여는 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다.
한편, 직권으로 살피건대, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1에 대하여 제1심판결
을 파기하면서 그 범죄사실 및 증거의 요지는 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로
인용하였는데, 피고인 1에 대한 법령적용에 있어서는 제1심판시 제3, 4항 기재 각 업무상배
임의 점에 관해서만 판시하였을 뿐, 나머지 범죄사실에 관해서는 법령적용 중 범죄사실에
대한 해당법조의 판시를 누락한 사실을 알 수 있는바, 이 점에서도 피고인 1에 대한 원심
판결이 위법하다는 점을 아울러 지적해 둔다.
3. 피고인 2와 그 국선변호인의 상고이유에 대하여
기록에 의하면, 피고인 2는 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세웠음이 분
명하므로, 원심판결에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다는 취지의 주장은
적법한 상고이유로 삼을 수 없을 뿐만 아니라, 원심이 채택하여 조사한 증거들을 기록에
비추어 살펴보면, 피고인 2에 대한 판시 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)
의 점을 제외한 나머지 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결은 정당한 것으로 수긍이
가고, 거기에 주장과 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
다만, 피고인 2에 대한 판시 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)의 점에
대해서는 위에서 본 바와 같이 원심판결에 금융기관 임․직원의 직무 관련성에 관한 법리
를 오해하는 등의 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 부분은
708 판례공보 2005. 5. 1.
23
파기를 면할 수 없는바, 이는 피고인 2에 대한 나머지 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경
합범관계에 있어 1개의 형이 선고되어야 하므로, 피고인 2에 대하여도 원심판결 전부를 파
기할 수밖에 없다.
4. 결 론
그러므로 피고인들의 나머지 상고이유에 대해서는 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하
고, 사건을 다시 심리․판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의
일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)
2005. 3. 25. 선고 2004도8706 판결 〔약사법위반〕
[1] 구 약사법상 의료용구에 해당하는지 여부의 판단 기준
[2] 플라스틱제의 욕조에 모터를 장착하고 모터의 작용에 의해 욕조 내부에 기
포를 포함한 물줄기를 형성하게 하는 기능을 가진 욕조가 의료용구에 해당하지
않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례
【판결요지】
[1] 구 약사법 제2조 제9항(2003. 5. 29. 법률 제6909호로 삭제)에 의하여 식품의약
품안전청장이 지정한 의료용구에 해당하기 위하여는 그 수입한 기구 등이 객관적으로
위 조항 소정의 성능을 가지고 있거나 객관적으로 그러한 성능을 가지고 있지 않더라
도 그 기구 등의 구조와 형태, 그에 표시된 사용목적과 효과, 그 판매 대상과 판매할
때의 선전, 설명 등을 종합적으로 고려하여 위 조항 소정의 목적으로 사용되는 것으로
인정되어야 할 것이므로, 같은 법 제2조 제9항 소정의 성능을 객관적으로 가지고 있지
않거나 위 조항 소정의 목적으로 사용되는 것이 아니라면 위 조항 소정의 의료용구에
해당한다고 볼 수 없다.
[2] 플라스틱제의 욕조에 모터를 장착하고 모터의 작용에 의해 욕조 내부에 기포를
포함한 물줄기를 형성하게 하는 기능을 가진 욕조가 목욕의 효율성과 욕조로서의 상
품성을 높인 것에 불과할 뿐 식품의약품안전청장이 지정한 의료용구인 ‘수요법 장치’로
서의 성능을 객관적으로 가지고 있다거나 그러한 목적으로 사용되는 것으로 보기 어
려워 의료용구에 해당하지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.
【참조조문】 [1] 구 약사법 제2조 제9항(2003. 5. 29. 법률 제6909호로 삭제) / [2] 구 약사
법 제2조 제9항(2003. 5. 29. 법률 제6909호로 삭제), 의료용구의지정등에관한규정 제2조 [별
표 1]
2005. 5. 1. 판례공보 709
【참조판례】 [1] 대법원 1993. 3. 12. 선고 92도811 판결(공1993상, 1190), 대법원 1997. 3.
14. 선고 96도3460 판결(공1997상, 1161)
【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울중앙지법 2004. 11. 19. 선고 2004노2570 판결
【주 문】 상고를 모두 기각한다.
【이 유】 상고이유를 본다.
구 약사법(2003. 5. 29. 법률 제6909호로 제정된 의료기기법 부칙 제6조 제1항으로 개정되
기 전의 것, 이하 ‘약사법’이라 한다) 제2조 제9항에서는 ‘의료용구’를 ‘사람 또는 동물의
질병의 진단ㆍ치료ㆍ경감ㆍ처치 또는 예방의 목적에 사용되는 것과 사람 또는 동물의 구조ㆍ
기능에 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 기구ㆍ기계 또는 장치로서 식품의약품안전청
장이 지정하는 것’으로 규정하고 있고, 제34조 제1항에서는 의료용구를 수입하고자 하는 자
는 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 품목마다 식품의약품안전청장의 허가를 받거나 신
고를 하여야 하는 것으로 규정하고 있으며, 제74조 제1항 제1호는 제34조 제1항에 위반한
자를 형사처벌하도록 규정하고 있는바, 여기서 약사법 제2조 제9항에 의하여 식품의약품안
전청장이 지정한 의료용구에 해당하기 위하여는 그 수입한 기구 등이 객관적으로 위 조항
소정의 성능을 가지고 있거나 객관적으로 그러한 성능을 가지고 있지 않더라도 그 기구 등
의 구조와 형태, 그에 표시된 사용목적과 효과, 그 판매 대상과 판매할 때의 선전, 설명 등
을 종합적으로 고려하여 위 조항 소정의 목적으로 사용되는 것으로 인정되어야 할 것이므
로(대법원 1993. 3. 12. 선고 92도811 판결, 1997. 3. 14. 선고 96도3460 판결 등 참조), 약사
법 제2조 제9항 소정의 성능을 객관적으로 가지고 있지 않거나 위 조항 소정의 목적으로
사용되는 것이 아니라면 위 조항 소정의 의료용구에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 약사법 제2조 제9항의 위임에 따라 식품의약품안전청이
고시한 ‘의료용구의지정등에관한규정’ 제2조 [별표 1] A16130에서는 ‘수요법 장치(Hydrotherapeutic
equipment)’를 의료용구로 지정하면서 ‘수요법 장치’에 대하여 “물, 온수, 증기 등을 가압 또
는 와류하여 피부자극, 통증의 완화, 소양증 및 외상치료의 보조로 사용되는 기구, 분만용
욕조를 포함한다.”고 규정하고 있는데, 이 사건 욕조는 플라스틱제의 욕조에 모터를 장착하
고 모터의 작용에 의해 욕조 내부에 기포를 포함한 물줄기를 형성하게 하는 기능을 가진
제품으로서 위와 같이 형성된 기포가 포함된 물줄기에 의해 피부나 근육을 자극하여 피로
회복, 긴장 완화 등의 작용을 하는 사실, 피고인 1이 일본 잭슨(jaxon)사로부터 수입하여 판
매한 이 사건 욕조는 대부분 고급빌라, 주상복합건물 등에 설치되었으며, 위 피고인이 경영
하는 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 회사’라 한다) 역시 고급빌라, 주상복합건물, 모텔 등
710 판례공보 2005. 5. 1.
24
을 그 판매대상으로 하고 있을 뿐 의료기관을 대상으로 하고 있지 아니한 사실, 피고인 회
사에서 제작한 광고팜플렛에 인쇄된 이 사건 욕조에 대한 제품 설명은 “잭슨사의 욕조가
제공하는 기포욕은 피로하기 쉬운 근육을 풀어주며 피로물질을 효과적으로 제거하는 마사
지효과, 온열효과, 긴장완화 등의 진정작용, 세정효과가 있고, 이와 같은 기포욕은 ‘하이드
로 세라피’라고 하는 수압을 이용한 치료법에도 채용되고 있습니다.”라는 내용으로서 특정
질병의 치료ㆍ예방이나 인체의 구조ㆍ기능에 영향을 미친다는 내용은 아닌 사실을 인정할
수 있으므로, 이 사건 욕조는 피부나 근육을 자극하여 단순히 피로 회복, 긴장 완화 등의
작용을 하는 제품일 뿐 이와 달리 사람 또는 동물의 질병의 진단ㆍ치료ㆍ경감ㆍ처치 또는
예방의 목적이나 사람 또는 동물의 구조ㆍ기능에 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 것
으로 볼 수 없다고 판단하여, 무허가 의료용구 수입죄로 기소된 이 사건 공소사실에 대하
여 무죄를 선고하였다.
원심의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것
으로 수긍이 가고, 사실관계가 이와 같다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 욕조는
목욕의 효율성과 욕조로서의 상품성을 높인 것에 불과할 뿐 약사법 제2조 제9항에 의하여
식품의약품안전청장이 지정한 의료용구인 ‘수요법 장치’로서의 성능을 객관적으로 가지고
있다거나 그러한 목적으로 사용되는 것으로 보기 어려우므로, 이 사건 욕조가 약사법 제2
조 제9항 소정의 의료용구에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단 또한 정당한 것으로 수긍
이 가고, 거기에 채증법칙에 위반한 사실오인이나 약사법 제2조 제9항 소정의 의료용구의
해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
검사가 상고이유에서 주장하는 바와 같이 피고인 회사의 영업목적에 의약품 및 의료기기
도소매업이 포함되어 있고, 식품의약품안전청장의 수입허가를 받아 가압 및 와류 기능이
있는 욕조를 수입하고 있는 회사가 있다고 하더라도, 피고인 회사의 영업목적에 건축자재
의 무역업ㆍ유통업ㆍ도소매업이 포함되어 있고(공판기록 31면), 식품의약품안전청장의 수입
허가를 받은 욕조가 이 사건 욕조와 그 기능 및 사용목적이 동일하다는 점을 인정할 자료
도 찾아볼 수 없으므로, 위와 같은 사정만으로 이 사건 욕조를 의료용구에 해당한다고 볼
수도 없다. 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판
결한다.
대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국
2005. 3. 25. 선고 2004도8786 판결 〔관세법위반〕
판매를 목적으로 반입된 상용물품이 여행자휴대품신고서를 제출하는 방법의 간
이수입신고를 통하여 면세통관된 경우, 관세법상 무신고수입죄의 성립 여부(적극)
2005. 5. 1. 판례공보 711
및 그러한 사정을 알면서 그 물품을 취득한 경우, 관세법상 밀수품취득죄의 성립
여부(적극)
【판결요지】
상용물품을 반입하는 경우에는 여행자휴대품신고서를 제출하는 방법의 간이수입신
고를 통하여 면세통관할 수 없다 할 것이어서, 설령 상용물품이 여행자휴대품신고서를
제출하는 방법의 간이수입신고를 통하여 면세통관되었다고 하더라도 이는 적법하게
통관된 것으로 볼 수 없어 그 수입행위는 관세법 제269조 제2항 제1호 소정의 무신고
수입죄를 구성한다 할 것이고, 그러한 사정을 알면서 그 물품을 취득하는 행위는 관세
법 제274조 제1항 제1호 소정의 밀수품취득죄를 구성한다.
【참조조문】 관세법 제269조 제2항 제1호, 제274조 제1항 제1호
【참조판례】 대법원 2002. 8. 27. 선고 2001도2820 판결, 대법원 2002. 12. 6. 선고 2000도
3581 판결(공2003상, 406), 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8014 판결(공2004상, 764)
【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울중앙지법 2004. 11. 26. 선고 2004노3407 판결
【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】 상고이유를 본다.
1. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단
이 사건 공소사실의 요지는, “피고인은 2004. 7. 2. 평택시에 있는 국제여객터미널 주차장
에서 공소외 1이 보따리상들로부터 구입한 깨 84㎏, 마늘 144㎏가 세관장에게 수입신고를
하지 아니하고 휴대품을 가장하여 국내로 반입한 밀수입품인 정을 알면서 545,000원에 취
득한 것을 비롯하여 2004. 2. 23.부터 같은 해 7. 7.까지 사이에 공소외 1, 2 등 중간 밀수입
업자들로부터 같은 방법으로 그들이 보따리상을 통하여 국내에 밀수입한 중국산 참깨, 마
늘 등 12개 품목의 중국산 농산물을 726,807,662원에 매수하여 밀수품을 취득하였다.”는 것
이고, 이에 대하여 원심은, 이 사건 농산물들을 반입한 보따리상들이 세관에 여행자휴대품
신고서를 제출하여 세관원들이 면세범위 초과 여부를 검사하기 위해 전체 무게를 측정하고
농림부 소속 국립식물검역소에서 검역을 실시하여 합격판정을 받은 경우에만 여행자휴대품
신고서에 합격표시 고무인을 날인한 다음 그 농산물이 품목별로 면세범위 내에 해당하는지
여부를 판별한 후 최종적으로 면세범위 내에 속하는 농산물에 대하여만 통관을 허용함에
따라 통관되었고, 공소외 1, 2 등 이른바 1차수집상들이 평택시 소재 국제여객터미널 주차
장에서 위 보따리상들로부터 중국산 농산물을 매입한 다음 2차수집상에 해당하는 피고인에
712 판례공보 2005. 5. 1.
게 다시 판매한 사실을 인정한 후, 위 보따리상들이 여행자및승무원휴대품통관에관한고시
의 관련 규정에 따라 면세통관범위 내에서 1인당 50㎏ 이하의 농산물을 휴대하고 여행자휴
대품신고서를 제출하여 통관절차를 마치고 국내로 반입한 이상, 공소외 1, 2 등이 사전에
위 보따리상들과 공모하여 중국에서 구입한 농산물을 분할휴대하여 반입하도록 하고 이를
국내에서 다시 취합하여 공소외 1, 2를 실질적인 수입자로 볼 수 있는 경우 등의 특별한
사정을 찾아 볼 수 없는 이 사건에 있어서는 위 보따리상들이 판매 목적으로 위 농산물을
반입하였다고 하더라도 관세법 제241조 제1항 소정의 수입신고를 마치지 아니한 것이 위법
한 것이라고 할 수 없으므로 피고인이 이를 취득하였다고 하더라도 신고 없이 수입된 물품
을 취득하였다고 할 수 없다고 하여, 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그
대로 유지하였다.
2. 이 법원의 판단
원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
관세법 제241조 제1항은 “물품을 수입하고자 하는 때에는 당해 물품의 품명ㆍ규격ㆍ수량
및 가격 기타 대통령령이 정하는 사항을 세관장에게 신고하여야 한다.”고 규정하고 있고,
같은 조 제2항은 “휴대품ㆍ탁송품 또는 별송품, 우편물, 관세법 제91조 내지 제94조, 제96
조 및 제97조 제1항의 규정에 의하여 관세가 면제되는 물품, 국제운송을 위한 컨테이너에
해당하는 물품에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 의하여 제1항의 규정에 의한 신고를 생
략하게 하거나 관세청장이 정하는 간이한 방법으로 신고하게 할 수 있다.”고 규정하고 있
으며(이하 관세법 제241조 제2항의 규정에 의한 수입신고를 ‘간이수입신고’라 한다), 같은
법 제96조 제1호는 “여행자의 휴대품으로서 여행자의 입국사유ㆍ체재기간ㆍ직업 기타의 사
정을 고려하여 재정경제부령이 정하는 기준에 따라 세관장이 타당하다고 인정하는 물품이
수입되는 때에는 관세를 면제할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, ‘휴대품’ 및 관세법 제96조
제1호 소정의 ‘여행자의 휴대품’은 간이수입신고의 대상이 되는 물품에 해당한다 할 것인
데, 한편 관세법 제241조 제2항의 위임에 따라 같은 법 제241조 제2항 제1호와 제96조 제1
호 및 제3호의 규정에서 정한 여행자 및 승무원의 휴대품 신고와 통관에 관한 사항을 규정
한 여행자및승무원휴대품통관에관한고시(2003. 5. 16. 관세청고시 제2003-18호 및 2004. 3.
26. 관세청고시 제2004-18호, 이하 ‘고시’라 한다)에 의하면, ‘휴대품’이란 일시적으로 출입
국 하는 여행자가 출입국시에 휴대하여 반출입하는 물품(특수한 사정으로 사전 또는 사후
에 도착된 물품을 포함한다.)을 말하고(제1-2조 제3호), 모든 입국여행자와 승무원은 고시
제2-1조 내지 제2-2조의 규정에 따라 인적사항 및 휴대반입물품의 명세를 사실대로 여행자
휴대품신고서에 성실히 기재하여 세관공무원에게 제출하여야 하며(제1-2조 제4호), 이와 같
은 ‘휴대품’ 중 대외무역법시행령 제27조 제1호, 대외무역관리규정 제3-3-1조 [별표 3-2] 제1
호 (가)목의 기준에 따라 여행자의 여행(입국)목적ㆍ여행(체류)기간ㆍ직업ㆍ연령과 반입물품
의 성질ㆍ수량ㆍ가격ㆍ용도ㆍ반입사유 등을 고려하여 여행자가 통상적으로 휴대하는 것이
타당하다고 세관장이 인정하는 물품만을 ‘여행자 휴대품’으로 하여 위 고시의 통관절차를
2005. 5. 1. 판례공보 713
적용하여(제1-4조 제1항), 일정한 범위 내에서 면세통관을 허용하고(제3-5조 내지 제3-8조),
세관장은 고시 제1-4조에서 정한 ‘여행자 휴대품’으로 인정되지 아니하는 물품에 대해서는
반송조치 등 통관규제조치를 하도록 되어 있으므로(제3-3조 제2항), 여행자가 반입하는 물
품 중 위 고시에서 정한 ‘여행자 휴대품’에 대해서만 여행자휴대품신고서를 제출하는 방법
의 간이수입신고를 통하여 면세통관할 수 있다 할 것이다.
그런데 여행자휴대품검사에관한시행세칙(2001. 3. 27. 관세청 훈령 제850호로 개정된 것)
은 위 고시 제2-2조에서 정한 물품을 소지한 여행자에 대하여는 면세통로를 이용하지 못하
고 세관검사통로를 이용하도록 규정하고 있는데(제3-9조), 위 고시 제2-2조에서 정한 물품
중에는 ‘판매를 목적으로 반입하는 상용물품’(이하 ‘상용물품’이라 한다)이 포함되어 있는
점(고시 제2-2조 제1항 제3호) 등 관련 규정을 종합하여 보면, 상용물품은 위 고시 소정의
‘여행자 휴대품’에 해당하지 않는다 할 것이므로(2004. 3. 26. 관세청고시 제2004-18호로 개
정된 위 고시 제1-4조 제2항은 같은 조 제1항 소정의 ‘여행자가 통상적으로 휴대하는 것이
타당하다고 세관장이 인정하는 물품’, 즉 ‘여행자 휴대품’을 ‘여행자 개인용의 자가사용물
품, 선물용으로 타당하다고 인정되는 수량 또는 가격의 물품, 여행자가 현재 사용중이거나
명확하게 여행중에 사용한 것으로 인정되는 의류ㆍ화장품 등의 신병용품 및 신변장식용품,
비거주자인 여행자 본인의 직업상 필요하다고 세관장이 인정하는 직업용구, 기타 여행자의
신분ㆍ직업ㆍ연령 등을 고려하여 관세청장이 지정한 기준에 적합한 물품’으로 규정함으로
써, 상용물품이 ‘여행자 휴대품’에 해당하지 않음을 명백히 밝히고 있다.), 상용물품을 반입
하는 경우에는 여행자휴대품신고서를 제출하는 방법의 간이수입신고를 통하여 면세통관할
수 없다 할 것이어서, 설령 상용물품이 여행자휴대품신고서를 제출하는 방법의 간이수입신
고를 통하여 면세통관되었다고 하더라도 이는 적법하게 통관된 것으로 볼 수 없어 그 수입
행위는 관세법 제269조 제2항 제1호 소정의 무신고수입죄를 구성한다 할 것이고(대법원
2002. 8. 27. 선고 2001도2820 판결, 2002. 12. 6. 선고 2000도3581 판결 참조), 그러한 사정
을 알면서 그 물품을 취득하는 행위는 관세법 제274조 제1항 제1호 소정의 밀수품취득죄를
구성한다 할 것이다.
법리가 이와 같음에도 불구하고 원심은, 보따리상들이 위 고시의 관련 규정에 따라 면세
통관범위 내에서 1인당 50㎏ 이하의 농산물을 휴대하고 여행자휴대품신고서를 제출하여 통
관절차를 마치고 국내로 반입한 이상, 공소외 1, 2 등이 사전에 위 보따리상들과 공모하여
중국에서 구입한 농산물을 분할휴대하여 반입하도록 하고 이를 국내에서 다시 취합하여 공
소외 1, 2를 실질적인 수입자로 볼 수 있는 경우 등의 특별한 사정을 찾아 볼 수 없는 이
사건에 있어서는 위 보따리상들이 판매 목적으로 위 농산물을 반입하였다고 하더라도 관세
법 제241조 제1항 소정의 수입신고를 마치지 아니한 것이 위법한 것이라고 할 수 없으므로
피고인이 이를 취득하였다고 하더라도 신고 없이 수입된 물품을 취득하였다고 할 수 없다
고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 수입신고에 관한 법령을 위반한 나머지 판결
결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은
714 판례공보 2005. 5. 1.
25
이유 있다.
3. 결 론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시
심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로
주문과 같이 판결한다.
대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국
2005. 3. 25. 선고 2004도8984 판결 〔공직선거및선거부정방지법
위반〕
구 공직선거및선거부정방지법 제244조에서 규정하고 있는 선거사무관리관계자
에 대한 협박죄에 있어서 협박의 의미
【판결요지】
구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제
244조에서 규정하고 있는 선거사무관리관계자에 대한 협박죄에 있어서의 협박이라 함
은, 상대방에게 공포심을 일으킬 목적으로 해악을 고지하는 일체의 행위를 의미하는
것으로서, 고지하는 해악의 내용이 그 경위, 행위 당시의 주위 상황, 행위자의 성향,
행위자와 상대방과의 친숙의 정도, 지위 등의 상호관계 등 여러 사정을 종합하여 객관
적으로 상대방으로 하여금 공포심을 느끼게 하기에 족하면 되고, 상대방이 현실로 공
포심을 일으킬 것까지 요구되는 것은 아니며, 다만 고지하는 해악의 내용이 경미하여
상대방이 전혀 개의치 않을 정도인 경우에는 협박에 해당하지 않는다.
【참조조문】 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의
것) 제244조
【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 세종 담당변호사 서성 외 4인
【원심판결】 부산고법 2004. 12. 15. 선고 2004노839 판결
【주 문】 상고를 기각한다.
【이 유】 상고이유를 본다.
구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구
2005. 5. 1. 판례공보 715
공선법’이라 한다) 제244조에서 규정하고 있는 선거사무관리관계자에 대한 협박죄에 있어
서의 협박이라 함은, 상대방에게 공포심을 일으킬 목적으로 해악을 고지하는 일체의 행위
를 의미하는 것으로서, 고지하는 해악의 내용이 그 경위, 행위 당시의 주위 상황, 행위자의
성향, 행위자와 상대방과의 친숙의 정도, 지위 등의 상호관계 등 여러 사정을 종합하여 객
관적으로 상대방으로 하여금 공포심을 느끼게 하기에 족하면 되고, 상대방이 현실로 공포
심을 일으킬 것까지 요구되는 것은 아니며, 다만 고지하는 해악의 내용이 경미하여 상대방
이 전혀 개의치 않을 정도인 경우에는 협박에 해당하지 않는다고 할 것이다.
위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인은 경남개발공사 사장을 수년
간 역임한 김해 출신의 유지로 지역사회에 상당한 영향력을 행사해 오고 있었을 뿐만 아니
라, 이 사건 당시에는 여당의 국회의원 입후보예정자로서의 신분을 가지고 있어 김해시 선
거관리위원회 6급 직원인 공소외인으로서는 충분히 위협을 느낄 수 있는 지위에 있었던
점, 이 사건 당시 5분 이상 지속된 피고인의 전화통화 내용도 공소외인의 단속으로 선거에
영향을 받게 될 경우 피고인의 지위에서 동원할 수 있는 다양한 수단을 이용하여 공소외인
의 신체나 사회적 지위 등에 위해를 가하겠다는 것으로 공소외인이 공포심을 느낄 수 있는
해악의 고지로 보여지고, 실제로 이 사건 통화 이후 공소외인이 심리적인 부담을 느껴 피
고인의 출판기념회에 대한 감시활동 등 단속업무에 소극적으로 임하게 된 점 등에 비추어,
피고인의 제1심 판시 제2 행위는 공소외인으로 하여금 공포심을 가지게 할 목적으로 해악
을 고지한 행위로 구 공선법 제244조 소정의 협박에 해당된다고 봄이 상당하고, 또한 위
범행 당시 피고인에게 협박의 고의도 있었다고 보아 피고인이 제1심 판시와 같이 김해시
선거관리위원회 직원인 공소외인에게 전화를 걸어 그의 신체 또는 신분 등에 해악을 가할
것을 고지함으로써 동인을 협박하였다는 요지의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유
지한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 협박의 고의에 관한 채증법칙
위배나 구 공선법 제244조 소정의 협박의 개념에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양승태(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤